政府采购合同变更制度的冲突/谷辽海

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政府采购合同变更制度的冲突
作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间:2005年12月20日 09:07
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  政府采购合同变更有广义和狭义之分,前者包括合同主体和合同内容的变更,后者仅指权利义务发生改变。政府采购合同不论通过哪种采购方式,一般都经历了严格的采购程序,其中,有众多的供应商参加了公开透明的激烈竞争,在采购人或其委托的采购代理机构与中标、成交供应商签署政府采购合同后,通常是不允许轻易变更的。但我国政府采购法对政府采购合同的定性是民事合同,适用我国合同法。而我们都知道,民事合同强调意思自治、合同自由原则,这些原则不仅仅体现在合同订立过程中,合同履行、合同解除、合同变更、合同转让等行为均须遵循合同自由原则。在法律、行政法规没有特别限制的情况下,只要合同双方达成合意,依照《合同法》第七十七条规定,当事人可以变更合同。《政府采购法》、《招标投标法》都没有规定政府采购合同变更应当办理批准、登记等手续,前一部法律没有对合同自由原则进行限制。两部法律所规定的合同变更制度存在着严重的冲突和缺陷。不仅如此,与我国合同法也是存在着矛盾和抵触。笔者具体分析如下。

  两部法律在合同性质问题上不一致

  我国招标投标法没有专门的章节规定政府采购合同或称招标采购合同制度,也无具体的条款规定招标合同制度,更没有规定招标采购合同适用我国合同法的规定。我们从这部法律的行为模式和法律后果来看,招标合同签订后,双方均须严格遵循招标文件、投标文件、中标通知书等合同文件所规定的行为规范,不允许任何一方尤其是中标供应商转让、解除、终止、变更合同。显然,这与政府采购法发生了冲突,因为政府采购合同适用合同法。合同法是允许双方当事人在履行过程中经过协商一致,双方可以解除、转让、终止合同内容。从相关的法律条款来看,《招标投标法》第五章法律责任这一章节里,更多时候是将招标采购合同视为行政合同,因为这部法律对合同双方当事人设置了许多的强制性行为规范,倘若违反了就须承担相应的法律后果,尤其是供应商在合同履行过程中违约、变更、解除、转让等行为均须承担行政责任,这些强制性内容不属于对民事合同中的权利限制和特别规定。

  我们具体来看招标投标法所规定的:中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。从前述规定分析,招标采购合同的法律责任更多的是行政责任,民事责任只是一种补充。我们再来对比政府采购法所规定的政府采购合同,没有任何一个条款规定供应商在合同履行过程中变更、转让行为必须要承担行政责任。由此而来,通过公开招标或者邀请招标等采购方式所达成的政府采购合同在履行过程中所发生的解除、变更、中止、转让、终止等合同行为,如果我们同时适用这两部法律时,一部说必须承担行政责任,另一部则说自愿吧,应该根据合同法的内容执行。显然,两部法律在同一问题上必然会打架。

  合同实质性内容变更的冲突

  我国《合同法》第三十条规定,承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。凡是从事过公共采购法律事务的人都知道,通过公开招标或者邀请招标等采购方式所达成的合同,履行过程中任何一方都不得改变合同实质性内容。当然,双方协商一致的改变也是在法律禁止之列。因为招标采购合同实质性内容的变更,对于所有参加投标而没有中标的供应商来说,是非常不公平的。然而,我国《政府采购法》第四十九条却规定,政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。 笔者认为,增加合同标的物数量、改变合同的总价款等内容显然是对政府采购合同实质性内容的改变。根据《招标投标法》第四十六条第二款的规定,书面合同签订后,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从这一条款来看,这部法律对合同自由原则进行了严格限制,即不允许合同履行过程中对合同内容有任何实质性的变更。显然,这与政府采购法的内容发生了严重的撞车。

  政府采购法关于合同变更的缺陷

  政府采购合同适用合同法,那么政府采购合同履行过程中是否需要变更,是否有权利变更,怎么样变更,如何变更,什么时候变更,这些是我国合同法法律赋予双方当事人的自由选择权利,变或不变的决定权取决于双方当事人,只要协商一致,当事人之间达成了合意,就可以对合同的主体或合同的内容进行改变。但政府采购法又限制双方当事人所享有的这些合同权利。显然,这部法律犯了自相矛盾的错误。根据《政府采购法》第五十条规定,政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。

  笔者认为,我们非常有必要分析前述第五十条第一款、第二款、第三款所存在的立法缺陷。在这三款中,问题最大的是第二款和第三款。首先,来看第一款。合同签署后,任何一方均不得擅自变更合同,但经过双方协商一致进行变更、中止或者转让,则是合同法所允许的。其次,关于第二款。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。按此条款的逻辑构成,我们进行一下反推理,如果合同继续履行没有损害国家利益和社会公共利益的,是否变更、中止或者终止合同的权利应该还是取决于双方当事人。但是,我们如果允许双方当事人合意变更、中止或者终止政府采购合同的继续履行,那么,势必要侵害到先前参加公开招标竞争程序而未能中标、成交供应商的合法权益。政府采购法倘若不对合同当事人这种变更行为进行相应限制,势必使原先的公平竞争、公开透明的政府采购程序流于形式、徒劳无益,显然有悖于我国政府采购立法的宗旨。第三,也就是前述的第三款,有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。笔者认为,因为政府采购合同的当事人服从于国家利益和社会公共利益所发生的情形,而引起变更、中止或者终止合同的,双方当事人都不存在着过错,合同变更、中止或终止的原因不属于当事人主观意志所能够控制的。因此,也就不存在合同双方当事人谁是谁非的主观过错的问题。当事人都没有主观过错,变更、中止或者终止合同是考虑到国家利益和社会公共利益,由此造成当事人的经济损失应该由国家来承担赔偿责任。否则,显然有悖于法律所倡导的公平原则。

  综上所述,我国政府采购法仅仅从私法的角度来界定政府采购合同,而没有从公法意义上对政府采购合同进行定性是错误的,且与大多数国家和地区的政府采购合同制度都是背道而驰的。由于国家立法没有对政府采购合同进行准确定位,又没有考虑到另一部公共采购法的存在,造成了两部法律发生了严重冲突。笔者认为,解决问题的惟一办法就是将政府采购法与招标投标法合并,重新对政府采购合同进行定位,用专门的章节重新来规范我国的政府采购合同。(31)

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)
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外交部领事司、公安部政保组、最高人民法院关于简化填写和转递我公民去加团聚申请表等手续的通知

外交部领事司 公安部政保组 等


外交部领事司、公安部政保组、最高人民法院关于简化填写和转递我公民去加团聚申请表等手续的通知

1975年4月29日,外交部领事司、公安部政保组、最高法院

各省、市、自治区(西藏除外)外事办公室(外事组)、公安局、高级人民法院,卫生部防治组,中国华侨旅行社总社,广东华侨旅行社,港澳工委,驻加拿大使馆,驻温哥华总领馆:
我国和加拿大就我公民去加与其家庭成员团聚问题于1973年10月24日达成了一项谅解。一年多来的实践证明,对某些具体手续有简化的必要。经协商,中加双方就简华填写和转递“赴加永久居住申请表”和办理“亲属关系证明书”等手续达成了新的口头谅解。现将有关事项通知如下:
一、关于简化填写和转递“赴加永久居住申请表”
(1)在加拿大的亲属如要其在中国的亲属赴加团聚,应由本人告知其在中国的亲属。在中国的亲属可向中国地方当局提出申请,经公安机关批准并发给通知书(内容和格式与过去同)以后,即可向县、市公证机关或法院办理“亲属关系证明书”,并将此证书迳寄在加亲属。
中国地方当局不批准的,应通知在中国的亲属,此案就此了结。
(2)在加亲属收到“亲属关系证明书”后,可向加拿大移民局提出申请,由在加亲属办理加方所要求的各项手续,包括填写“赴加永久居住申请表”(在中国的亲属不在填写)。
(3)加方如接受申请,申请人住在广东省内的,由加驻华使馆二秘凯麦隆(常驻香港)通过香港中国旅行社与广东华侨旅行社联系安排体检或会见和转递有关文件。
加方不接受申请,应通知在加的亲属,此案就此了结。
二、关于办理“亲属关系证明书”
根据新的谅解,今后申请人只要办一份“亲属关系证明书”即可。按加方要求,此“亲属关系证明书”需包括下列内容:
申请人同在加拿大申请人的亲属关系
申请人父母的姓名
申请人的21岁以下未婚子女的姓名
申请人配偶的姓名及结婚日期
申请人配偶的父母亲姓名
申请人本人、配偶和21岁以下未婚子女的出生地点和日期。
一户申请为2人以上者,可把他们写在一起,然后开列关系人姓名,再用文字说明申请人同关系人的关系。为使“亲属关系证明书”划一,我们初步拟就一式样,附去供参考。
此通知从1975年5月16日开始执行。加方过去寄送的“赴加永久居住申请表”在5月16日以前寄回加拿大驻华使馆的,仍按原规定办理。5月16日起停止寄回申请表,所遗留的申请表一概不予退回,也不再使用,即行作废。
凡本通知未涉及的其他有关去加团聚问题的手续,仍按过去通知和规定办理。
请各省、市、自治区外事部门、公安局、高级人民法院根据各自情况,将本通知转发所属单位。

附件:亲属关系证明书(式样)
申请人:丁子和,男,1949年1月1日出生于中国广东省南海县蛇龙北村。
陈金秀,女,1950年5月25日出生于中国广东省南海县蛇龙北村。
丁秀山,男,1971年9月26日出生于中国广东省南海县蛇龙北村。
丁秀丽,女,1974年9月9日出生于中国广东省南海县蛇龙北村。
关系人:丁庆立,男,现居加拿大温哥华。
李兰仙,女,现居加拿大温哥华。
陈康兴,男。
吴菊芬,女。
查申请人丁子和是陈金秀的丈夫;是丁秀山、丁秀丽的父亲;是关系人丁庆立、李兰仙的儿子;是陈康兴、
吴菊芬的女婿。
丁子和与陈金秀于1970年2月1日在广东省南海县蛇龙村结婚。
中华人民共和国广东省南海县
人民法院公证员
1975年 月 日


阳泉市人民政府办公厅关于印发阳泉市2009年推进依法行政工作要点的通知

山西省阳泉市人民政府办公厅


关于印发阳泉市2009年推进依法行政工作要点的通知

阳政办发〔2009〕52号


  各县(区)人民政府,市直各单位,省属以上企业:

  《阳泉市2009年推进依法行政工作要点》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻落实。

   二○○九年四月十四日

阳泉市2009年推进依法行政工作要点

  2009年全市推进依法行政工作要以贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》为主线,以落实《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》为契机,紧紧围绕市委、市政府的中心工作,创新政府管理方式,提高制度建设质量,建立健全化解行政争议机制,加强行政执法监督,促使推进依法行政、建设法治政府工作取得新进展,为建设“太行明珠城”提供法制保障。

  一、提高依法行政的意识和能力

  1.建立健全政府工作人员学法制度。市、县(区)人民政府要建立健全政府常务会议学法制度,每季度至少组织一次法律专题学习。市、县(区)政府各部门要建立健全“学法日”制度,每月至少安排一次集体学法活动。要制定培训计划,强化对行政执法人员公共法律知识和专业法律知识的培训力度。通过建立健全学法制度,使政府工作人员充实法律知识,强化法治素养,提高依法行政的意识和能力。

  2.积极开展形式多样的依法行政宣传教育活动。充分利用新闻媒体和宣传阵地,采取群众喜闻乐见的方式,强化法制宣传和舆论引导工作,在全社会大力倡导学法辨是非、懂法明荣辱、用法止纷争的良好风尚,使广大行政管理相对人懂得依法维权,善于依法维权,打牢依法行政的社会基础。

  二、积极推进政府职能转变

  3.创新行政管理方式。按照省政府的统一安排,启动并完成市、县(区)政府机构改革,进一步实现政府职能向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务方面转变,实现行政运行机制和政府管理方式向规范有序、公开透明、便民高效方面转变。加强电子政务建设,提高行政效率,降低管理成本,方便人民群众。加强对行业协会、中介机构等社会组织的培育、规范和管理,充分发挥社会组织在提供服务、反映诉求、行业自律、维护权益等方面的重要作用。建立健全利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制和权益保障机制,维护社会公平与正义。

  4.进一步规范行政许可行为。深入贯彻《中华人民共和国行政许可法》,进一步减少和规范行政许可事项,坚决杜绝各种变相许可行为。对依法保留的行政许可事项,实行目录管理并向社会公布。严格遵守行政许可的条件、程序、期限和收费规定,积极推行和完善行政许可集中办理、首问负责、服务承诺、一次性告知、限时办结、超时默认、缺席默认等制度,减少环节,简化手续,提高效率。

  5.建立健全公共突发事件的预警和应急机制。建立健全自然灾害、事故灾难、突发公共卫生和社会安全事件的组织领导、预测预警、应急响应、后期处置和应急保障机制,把公共突发事件的应急处理纳入规范化、制度化和法制化轨道,提高政府应对公共突发事件的能力。

  三、完善行政决策机制

  6.健全重大行政决策听取意见制度。市、县(区)政府和政府各部门要健全完善公众参与重大行政决策的规则和程序。制定与群众利益密切相关的公共政策,要通过报纸、电视、网络等媒体广泛征求社会公众的意见和建议。积极推行重大行政决策听证制度,凡法律、法规、规章规定应当听证的决策事项,以及涉及重大公共利益和群众切身利益的决策事项,必须启动听证程序。

  7.完善重大行政决策咨询、审查和集体决定制度。凡涉及经济社会发展大局和群众切身利益的重大行政决策事项,应当事先组织有关专家进行咨询论证,并由政府法制机构进行合法性、适当性和协调性审查。在此基础上,经政府常务会议和部门办公会议集体讨论决定,杜绝擅权专断,滥用权力。

  8.建立重大行政决策纠错和责任追究制度。重大行政决策实施后,要通过民意测验、抽样检查、跟踪反馈、评估审查等方式,及时发现并纠正行政决策制定和执行中的偏差,最大限度地减少决策失误造成的损失。对超越法定权限、违反法定程序、盲目决策给国家利益、公共利益造成重大损失的,要依法追究决策者的责任;给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的,要依法承担赔偿责任。

  9.推进政府信息公开。健全政府新闻发言人制度,做好政府网站的维护和更新,搭建政府信息公开平台,畅通政府信息公开渠道。除依法应当保密的外,必须按照规定的内容、程序和方式,及时、准确、真实地向社会公开政府信息,保障公民对政府信息的知情权,确保行政权力公开、透明运行。

  四、严格规范性文件制定和备案工作

  10.完善规范性文件立项和征求意见程序。遵循“控制文件数量,规范制定程序,提高文件质量”的指导思想,按照《山西省规范性文件制定与备案规定》,完善规范性文件立项和征求意见的相关程序。对拟以市人民政府、市人民政府办公厅和市人民政府工作部门出台的规范性文件,年初由市人民政府工作部门提出规范性文件立项建议,由市人民政府法制机构进行立项审查,以保证规范性文件质量,避免政府工作部门通过制定规范性文件强化自身利益。完善规范性文件公开征求意见和听证制度,建立健全专家论证制度和人大代表、政协委员咨询制度。各县(区)人民政府、市直各有关单位要重视规范性文件草案征求意见工作,认真负责地提出修改意见。

  11.进一步加强规范性文件审查、备案工作。制定规范性文件必须符合法律、法规、规章和国家的方针政策,不得违法创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政事业性收费等,不得违法增加公民、法人或其他组织的义务。强化规范性文件前置审查工作,对拟以市人民政府、市人民政府办公厅和市人民政府工作部门出台的规范性文件,形成文件草案后,必须经市人民政府法制机构进行合法性、适当性和协调性审查。强化规范性文件备案审查工作,各县(区)人民政府发布的规范性文件,必须在文件公布之日起15日内报送市人民政府进行备案审查。

  12.建立规范性文件定期清理制度。从2009年开始,市、县(区)政府和政府各部门每两年要对规范性文件进行一次全面清理,对不符合法律、法规、规章规定,或者相互抵触、依据缺失,以及不适应经济社会发展要求的规范性文件,要予以修改或者废止。清理后要向社会公布继续有效和废止的规范性文件目录,未列入继续有效目录的规范性文件,不再作为行政管理的依据。建立受理、处理公民、法人或者其他组织提出的审查规范性文件建议的制度,认真接受社会监督。

  五、健全预防和化解行政争议机制

  13.畅通社情民意反映渠道。综合运用社情民意排查、行政复议、信访等手段,依法及时合理地处理解决群众涉及行政争议的利益诉求,注重解决好因企业改制、房屋拆迁、土地征用等引发的涉及群体利益的问题。尤其要以《中华人民共和国行政复议法》颁布施行10周年为契机,加大行政复议宣传力度,进一步畅通行政复议渠道,积极主动地受理行政复议案件,有效地将行政争议化解在萌芽状态,化解在基层,化解在行政程序内部,从源头上预防行政争议的激化,确保社会和谐稳定。注重发挥好行政复议网上办理通道的作用,方便行政相对人申请行政复议。

  14.着力提高行政复议办案质量。认真贯彻《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例,坚持“以人为本、复议为民”的要求,以事实为依据,以法律为准绳,依法审查,公正裁决,坚决纠正违法或明显不当的行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,努力做到“定纷止争、案结事了”。创新行政复议审查方式,认真执行行政复议案件集体讨论制度和听证制度,提高行政复议的透明度和公信力。

  六、加大行政执法监督力度

  15.完善行政执法过错责任追究制度。严格执行行政执法主体资格审查和公示制度,进一步规范委托行政执法行为。建立健全行政执法权限冲突裁决机制,依法界定和明确有关部门的执法权限,有效解决职权交叉、多头执法和重复执法问题。严格执行行政执法人员资格制度,没有取得执法资格的人员不得从事行政执法活动。规范行政执法行为,坚持严格执法、规范执法和文明执法相统一,使执法效果最优化、最大化。认真推行和落实行政执法责任制,加强对行政执法部门及其执法人员行使职权和履行法定义务的评议考核,加大过错责任追究力度。积极探索行政执法绩效评估和奖惩办法。

  16.加强行政执法层级监督。加强行政执法层级监督,及时纠正违法或不当的行政行为。完善行政处罚、行政许可、行政强制、行政事业性收费等行政行为的程序性制度建设,积极开展行政执法单位民意调查和行政执法案卷评查工作。强化对行政处罚自由裁量权的规范,在全市确定2-3个行政执法系统推行行政处罚自由裁量基准制度,对行政处罚自由裁量权予以细化、量化,限制行政执法人员的裁量度,防止滥用行政处罚自由裁量权,减少执法的随意性。贯彻落实《山西省重大行政处罚决定备案办法》,加大对重大行政处罚行为的监督力度。

  17.努力完善监督体系。市、县(区)人民政府和政府各部门要自觉接受人大监督、政协监督和司法监督,依法向同级人民代表大会及其常委会报告工作、备案规范性文件、接受质询,虚心听取人民政协的意见和建议,认真履行人民法院依法作出的生效的行政判决或裁定。高度重视社会监督,完善人民群众投诉举报制度,拓宽人民群众监督渠道,鼓励新闻媒体对违法或不当的行政行为实施监督。政府法制机构要加强与监察、审计、人事等机关的协同配合,定期通报情况,形成监督合力。

  18.推进相对集中行政处罚权和综合执法工作。进一步巩固城市管理领域相对集中行政处罚权工作,盂县要规范运作城市管理相对集中行政处罚权工作,平定县要着手启动城市管理相对集中行政处罚权工作。要在行政执法部门内部推进综合执法工作,同时积极探索建立相对集中行政许可权制度。

  19.推动仲裁事业加快发展。政府法制机构要加强对仲裁工作的指导,进一步强化仲裁队伍建设,拓展仲裁工作领域,规范仲裁办案程序,提高仲裁工作质量,充分发挥仲裁在解决经济纠纷、维护经济秩序、促进社会和谐中的重要作用。

  七、加强对推进依法行政工作的组织领导

  20.把推进依法行政列入重要议事日程。市、县(区)人民政府和政府各部门要切实把推进依法行政工作摆上重要位置,列入重要议事日程。进一步健全由行政首长任组长的推进依法行政工作领导机构,加强对本地区、本部门依法行政工作的组织领导、综合协调和监督指导,定期研究部署工作,及时协调解决困难和问题。市人民政府确定平定县和城区政府为推进依法行政工作示范县(区),两县(区)要从当地实际出发,找准薄弱环节,抓住突出问题,明确具体措施,狠抓工作落实,为全市的依法行政工作带好头。

  21.切实加强政府法制机构建设。针对目前我市县(区)政府法制机构比较薄弱的实际,各县(区)政府要采取切实措施,把加强政府法制机构和法制队伍建设作为推进依法行政的基础性工作抓紧抓好,做到机构设置、人员配备与工作任务相适应,充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用。市、县(区)两级政府工作部门也要强化部门内部法制机构建设,确保依法行政工作顺利推进。

  22.完善依法行政考核评价体系。市政府将进一步完善依法行政工作的考核评价指标,纳入年度目标责任制考核体系,加强对各县(区)政府、市直各单位依法行政工作的考核评价。各县(区)人民政府、市直各单位要根据2009年全市推进依法行政工作要点和考核指标,提出本级政府和本单位推进依法行政工作的年度计划和落实措施,并于12月20日前向市人民政府报告本年度推进依法行政工作情况。通过考核评价,对推进依法行政工作措施到位、成效明显的单位和个人,要给予表彰奖励;对推进依法行政工作措施不力、成效不大的单位和个人,要进行通报批评;对工作敷衍塞责,不严格依法行政,导致本地区、本部门发生严重违法行政案件、造成严重社会影响的,要严肃追究主要负责人的责任。