我国牵连犯处罚原则探讨

游 伟　谢锡美


［摘要］ 我国刑法理论界对牵连犯的处断，传统观点持“从一重处断论”，近年来，一些学者力主“数罪并罚论”，然而，无论持那一种观点的学者，对牵连犯的处断依据均缺乏深入的研究，本文在分析牵连犯的牵连关系的基础上，对牵连犯的处断依据进行了深入分析，并对传统的牵连犯作了类型化划分，并在此基础上提出了牵连犯的具体处断原则。
［关键词］ 牵连犯 牵连关系 双重评价禁止原则 充分评价原则
　　
牵连犯理论是刑法理论中具有重要意义，对牵连犯的不同理解，直接影响对行为人行为的定性与量刑。国外，绝大多数国家和地区对此早有定论，而我国刑法理论界及司法实务中对此却仍然莫衷一是。因此，对这一问题作深入的探讨和反思，无论是对我国的刑法理论还是对实际司法实务，都具有十分重要的意义。
一、 当前观点之比较
何谓牵连犯，依我国刑法通说，是指“实施一个犯罪，而其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。”［1］p222从概念上看，它具有三个方面的要件：第一，行为人必须实施两个以上的故意行为。若仅是过失或仅有一个行为，都不能成立牵连犯；第二，两个以上的行为必须触犯不同的罪名；第三，两个以上的行为之间必须具有牵连关系。
我国刑法理论界与司法实务部门都肯定牵连犯理论，但我国1979年第一部刑法典总则部分并未涉及这一问题，因此，对牵连犯的处罚原则，无论在以后的单行刑法还是理论上，一直难以有统一的尺度。
1979年刑法典总则中，虽然没有对牵连犯做出从一重处断或数罪并罚的规定，但在分则中却存在着对牵连犯从一重处断的具体规定，体现了对牵连犯从一重处断的原则。但是，其之后的刑事立法中却出现了不同的规定。单行刑法方面规定实行数罪并罚的有：《关于惩治走私罪的补充规定》规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨碍执行职务罪实行数罪并罚；《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定：挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚；《关于严惩拐卖妇女、儿童的犯罪分子的决定》规定：收买被拐卖、绑架的妇女、儿童，有其他犯罪行为的，实行数罪并罚；《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定：投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病、骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照刑法数罪并罚的规定处罚。类似的规定在其他补充规定中也不乏其例。对牵连犯采用从一重处断的原则，或仅按重罪论处或者仅在专门设置的相对较重的量刑幅度内处罚的特别刑法有：《关于禁毒的决定》规定：以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，以走私毒品罪在特定的相对较重的量刑幅度内论处；《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》规定：以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，按照伤害罪、杀人罪从重处罚，并依照前款规定处以罚金。
法律规定不一，必然使司法机关在遇到法律未明确规定但事实上具有牵连关系的犯罪时，难以权衡具体的处断原则。对这一冲突现象，刑法修订时本应予以修正，然而，这种不统一的规定在1997年刑法典中却仍然存在着。1997年刑法典第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第279条规定的阻碍国家机关工作人员职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。不过，刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪桩枉法，有前两款行为的，同时构成本法第385第规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
立法不一同时也导致理论界由对牵连犯一贯坚持的通说即“从一重处断”原则，发展到各种观点争执不休的状况。目前，我国刑法学界关于牵连犯处断原则的观点主要有三种：第一，从一重处断说；第二，是数罪并罚说；第三，是从一重处断和数罪并罚择一说（或称双重处断原则说），即认为刑法明文规定予以并罚的牵连犯，应当实行数罪并罚，对于刑法无明文规定的牵连犯，应当适用从一重处断的原则。［2］p486-487
立法标准的不一及理论上的各抒己见，往往使得司法机关在具体司法操作中无所适从。这样，自然导致了关于牵连犯的存废之争。近年来，许多学者提出了对牵连犯实行数罪并罚的主张。⑶
二、 关于牵连犯中的牵连关系
对牵连犯中的牵连关系的不同看法，直接导致了对牵连犯犯罪形态认识的分歧。所谓“牵连关系”，依照我国刑法理论通说，指的就是行为人所实施的数个犯罪行为之间的密切联系，具体而言，就是行为人实施的方法罪与本罪和本罪与结果罪之间的密切关系。而所谓数个行为之间具有的密切关系，是指方法行为与目的行为或者原因行为与结果行为的事实联系。[3]显然，这一定义未能确定一个可供适用的标准。因此，刑法理论界对此问题的看法，仍然众说纷纭。概括起来，主要出现了以下一些看法：
1、主观说。该说认为，有无牵连关系应以行为人的主观犯意为根据，数行为如果在行为人主观犯意上是统一的，就是有牵连关系。
2、客观说。该说认为，有无牵连关系应以行为的客观事实为依据，数行为之间如果有直接的密切的联系，比如一个行为为另一行为的必要方法，或者一个行为为另一行为的当然结果，就是有牵连关系。
3、主客观统一说。该说认为，客观上，数行为之间具有密切的联系，主观上，行为人对数行为有统一的犯意，只有这两方面得到有机的统一，才能认为有牵连关系。
4、因果关系说。该说认为，牵连犯的数个犯罪行为之间具有一致的内在特性，牵连关系不外是数个行为合乎因果运动规律的联系和发展，实施前一行为就包含着实施后一行为的现实可能性，在一定条件下，形成不可避免的趋势。
5、折衷说等。该说认为，手段行为或者结果行为，在客观上就是成为通常的手段行为或者成为通常结果行为，同时，行为人在主观上必须有犯意的继续。对于那些表面上看具有手段和目的关系，但并无内在和直接联系的，则牵连犯罪不能成立。［4］
这些观点虽然不无可取之处，但是，不难看出，它们有一个共同的特点，即在具体的司法实务中很难操作。主观说认为，数行为之间在主观犯意上的统一就具有牵连关系，这种观点在现实中会造成事实上的不合理。例如，某甲、某乙合谋抢劫银行，事后甲觉得乙不可靠，便把乙杀了，单独一人实行了抢劫行为。在这里，不能否定甲是在统一的犯意支配下实施的两个行为，但很难认为这两个行为之间具有牵连关系，对其“从一重处罚”的话，显然会造成事实上的不公平。客观说中，如何理解“直接的密切的联系”？实践中没有可操作的标准。主客观统一说的缺陷与客观说类似。因果关系说中，因为因果关系的复杂性，我们也很难确定那些行为之间的联系是合乎因果运动规律的。折衷说以“通常”作为判断的依据，而“通常”本身并没有确定性，因此，在具体实务中同样难以操作。
理论观点的分歧，必然导致对同一犯罪事实是否构成牵连犯得出完全不同的结果。例如，有学者认为，现行刑法第247条关于刑讯逼供罪的规定中，刑讯的方法行为和伤害、死亡的结果行为都从属于逼取口供的目的行为，这无疑存在牵连关系。［5］然而，对这一条款规定，我国刑法理论界一般是把它当作转化犯处理的，即因发生了伤害、死亡的结果使行为的性质发生了变化。更重要的是，在这里，只有一个刑讯行为，目的是逼取口供，伤害或者死亡是刑讯行为造成的结果。而上述观点，却把它区分为刑讯的方法行为、导致伤害或者死亡的结果行为及逼取口供的目的行为三个行为。又如，有学者主张，1979年刑法第142条第2款规定的犯非法拘禁罪而致人重伤或致人死亡的，属于法律明文规定的牵连犯。［6］这使人非常困惑。非法拘禁过程中，如果被害人因某种非犯罪行为人的原因而自杀，这也属于非法拘禁致人死亡，但对这种情况，无论如何也难以把它作为牵连犯论处。另外，对侵入他人住宅而盗窃、强奸或杀人一种情况，有学者认为属于牵连犯；［7］但又有学者认为这是具有牵连关系的吸收犯。［5］p18面对诸多对同一问题的不同判断，不能不令人对牵连关系产生究竟何指的疑惑。
人们对概念含义理解标准的着无定处及处断原则的多元化，造成具体司法适用的困惑。事实上，从词义上分析，我们也确实难以找到一个具有操作性的标准。所谓方法即为办法，与手段是同义词，指的是为达到某种目的而采取的措施。结果与原因相对，组成辩证法的一对范畴，产生另一现象的现象是原因，由原因引起的另一现象是结果。原因是客观事物普遍联系和相互作用的形式之一。［8］在实际生活中，方法、手段具有多样性，为了达到一个目的可选择不同种类的方法；结果也有直接结果与间接结果、偶然结果与必然结果、有形结果与无形结果之分。在这种情况下，何种方法（手段）行为与目的行为关系密切？目的行为（原因行为）与何种结果之间具有必然联系？确实难以找到具体明确的标准，只能根据经验法则相对地进行判断。也正因为如此，刑法对实施犯罪的手段、方法一般不作规定，即使规定也是带有很大的弹性和开放度，如强奸罪规定的是“暴力、胁迫或者其他手段”；目的也在少数犯罪中予以规定。至于结果，许多情况下也另行规定了“后果严重”、“后果特别严重”等。
因此，以如此极具弹性的词语内涵去界定牵连犯，自然使人对其内涵外延难以有确切的认知和把握。由此引发人们对其处断原则的观点分歧，就变得十分自然。事实上，人们实施的前、后相续的两个行为之间，大都具有密切的关系，或者前一行为是行为人实现其目的的手段、方法，或者后一行为是前一行为的结果，牵连关系只不过是在描述前后相续的两个行为之间关系的事实特征，它并不能为对具有牵连关系的犯罪行为的处断究竟依“从一重处断”还是“数罪并罚”提供充足的事实依据。因此，我们应抛弃本身不具有操作性且价值不大的牵连关系之争，从法律评价行为的实质，即“罚当其罪”的角度去思考牵连犯的处罚原则问题。
在考虑对行为的处罚是否“罚当其罪”时，必须注意两条原则的要求，即禁止双重评价原则和充分评价原则。禁止双重评价原则强调的是：刑罚裁量所根据的重要事实，不论是加重或减轻刑罚的事实，都不能在刑罚裁量中多次加以评价，即应坚持一行为一罚。充分评价原则强调的是：对足以建立不法或者责任的加重刑罚事实，不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为，而不加以考虑。在具体适用刑罚时，判断是否违背双重评价禁止原则和充分评价原则，应从法定构成要件的角度去进行分析。因为，法定构成要件的要素在决定量刑范围时已指引司法者，这些要素在量刑范围内已被加以考虑，所以，在刑罚裁量范围内的这些要素，对于个别犯罪行为决定适当的刑罚不能再有任何作用。一个犯罪事实，如果表面上符合数个犯罪构成要件，但是适用一个法条就已经足以把所有的不法构成要件要素完全包含，无须适用其他构成要件，则此时基于双重评价禁止原则，不得再适用其他法条对行为人加以评价，否则便违背了双重评价禁止原则。相反地，如果仅适用一个构成要件无法把所有的不法构成要件要素完全包含，此时若仅适用一个构成要件加以评价，就会出现评价不足的问题。因此，必须再适用其他构成要件对行为人加以评价，否则，便违背了充分评价原则。
依据上述两个原则，我们可以发现，无论是“从一重处断”原则，还是“数罪并罚”原则，实际上都只能解决部分牵连犯的处罚问题，而不可能适用于所有的牵连犯。
三、牵连犯的类型
我国学者之所以在牵连犯的处断问题上争执不休，正如上述，症结在于对“牵连关系”的不同理解。事实上，如果我们依据上述两个前提原则，对牵连犯的处断原则可以作如下解构：
第一，对于超出了一个法条的构成要件效力范围，必须适用数个法条的构成要件才能予以充分评价的牵连犯，即数个行为之间具有独立关系的牵连犯，一律以数罪予以并罚，这是基于法益保护目的的必然要求。例如盗枪而杀人的行为，盗窃枪支行为侵犯的法益是国家对社会的管理秩序，而杀人行人侵犯的法益是人的生命权利，杀人行为侵犯的法益超出了盗窃枪支罪法条的构成要件效力范围，行为人实施的两个行为所侵犯的法益之间不具包容关系，必须同时适用杀人罪和盗窃枪支罪两个法条的构成要件才能对其行为做出全面评价，因此，必须对其实行数罪并罚。
首先，从法律评价行为的原则上看，对这种性质的牵连犯实行数罪并罚不存在重复评价的问题。
所谓双重评价禁止原则，刑法理论中一般认为，指的是属于构成犯罪的要件，不得再作为个案量刑时考虑的要素；反之，则应作为量刑时考虑的要素。所谓评价，指的是对行为人的行为，宣告其构成犯罪并给予刑罚惩罚。换句话说，它包含了对罪的评价和对刑的评价两个方面。双重评价，指的是对行为人的行为，宣告其多重犯罪而应受多重的刑罚。双重评价，并非当然禁止，如行为人一天中，上午杀了人，下午又偷了人家的东西，在判决时完全应定杀人罪和盗窃罪两罪，并实行并罚。由此可知，双重评价之禁止，并非当然也非绝对，而是基于一定价值、目的下选择的结果，并且也是在一定的条件下才禁止双重评价。也就是说，双重评价不禁止在一定条件下是可能的，这个条件就是：行为人的行为该当于数个犯罪构成要件。
在这类牵连犯中，前后行为具有独立性，后一行为侵犯的法益超出了前一行为侵犯的法益的效力范围，对它们应该实行多重评价，否则刑法的一般预防目的便无法实现。例如，对仿造国家机关公文证件进行诈骗的行为，如果只给予诈骗罪一个评价，无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪的放纵。因此，在刑罚适用上，必须对之给予两次评价，否则便会给人以处断不公平的印象：犯一个罪与犯两个罪处刑同等，刑法的公平价值难以实现。
其次，对这种性质的牵连犯实行数罪并罚的处断原则，是罪刑法定原则的内在要求。
我们认为，对同类性质的行为在处罚原则上必须统一，否则便是对罪刑法定原则的违反。罪刑法定不仅指定罪量刑都事先已由法律予以明文规定，同时也蕴含着对同类性质的行为应依同类处罚原则处断的内蕴。否则，刑法分则条文之间难以协调，会造成事实上的不公平，罪刑相适应也就无法在更深层的意义上得到实现。
第二，对于符合想象竞合犯特征的牵连犯，采取“从一重处断”的原则予处罚。如我国刑法第399条第3款规定的情况就属于这一类，该款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第 385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。司法工作员贪赃枉法行为构成受贿罪的话，前两款规定的具体枉法行为就属于受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件要素，这属于一行为（法律意义上的）侵害数法益的情况，完全符合想象竞合犯的特征，适用处罚较重的罪予以处断就能对其进行全面评价。适用数法条予以处罚，便违背了双重评价禁止原则（关于受贿罪中“为他人谋取利益”的要件性质，理论界仍有争议，也存在着“主观说”）。此时，被排除适用的法条一般不起作用，只有当重罪法条规定的法定最低刑轻于轻罪法条规定的法定最低刑，或重罪法条没有规定附加刑，而轻罪法条规定有附加刑时，被排除的法条起着封锁作用，即判处的刑罚不能低于轻罪法条规定的法定最低刑，轻罪法条规定必须适用附加刑的，不能因重罪法条没有规定而不予适用。类似的情况还有：冒充国家机关工作人员招摇撞骗又骗取钱财的行为，抢劫犯罪或强奸犯罪中又暴力伤害他人身体的行为，等等。
第三，前一行为或后一行为属于不罚的前后行为的牵连犯，对这类牵连犯一律采用“从一重处断”的原则予以处罚，被排除适用的法条不起封锁作用。因为，在这种情况下的前行为或后行为，因主行为的存在而失去独立性，它们与主行为一起被法律拟制为一个构成要件行为。
所谓不罚的前行为，是指犯罪行为的完成，必须在行为人统一的故意支配下经由不同的阶段才能逐步完成，其中前行为的不法内涵已包括主行为的处罚之中，适用主行为所触犯的法条的构成要件就能对整个行为作出完全评价的行为。这里所说的不罚的前行为，相对于牵连犯来说，就是指手段行为，主行为是指目的行为。不罚的前行为在适用中必须注意：1、前行为必须是后行为的必经阶段；2、前后行为必须在同一的犯意支配之下；3、前行为侵犯的法益不能超出主行为所侵犯的法益的效力范围，否则不属于不罚的前行为。典型的如非法侵入他人住宅实施盗窃或强奸，法律规定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保护他人的财产权利、人身权利，在这种情况下，适用盗窃罪或强奸罪一个法条的构成要件就能对整个行为做出全面的评价，非法侵入他人住宅行为，因后面的盗窃或强奸行为的存在而失去了独立性，因此对其不再处罚。所谓不罚的后行为，是指在实施一个犯罪行为之后，又另实施了一个后行为，此后行为是在原法益的范围内，对主行为所造成的状态加以利用与保持，而其不法内涵亦包括在主行为的处罚范围之内，并可由此得到完全评价的行为，这里所说的不罚的后行为，相对于牵连犯来说，就是指结果行为；主行为是指原因（目的）行为。不罚的后行为在适用中必须注意：1、不罚的后行为，必须是对主行为所造成的状态加以利用与保持，且未侵害到新的法益行为，也就是说，主行为所该当的构成要件所保护的法益及其不法内涵，均足以包括后行为的法益及不法内涵。2、后行为不仅不得侵害新的法益，亦不得对主行为所侵害的法益予以加深或扩大。［9］典型的如盗窃枪支后又把枪支私藏在家中的行为。在这里，盗窃行为是原因（目的）行为，私藏行为是结果行为，私藏行为侵犯的法益在盗窃行为侵犯的法益范围内，且未予以扩大和加深，适用盗窃罪一个法条的构成要件就能对整个行为的不法内涵作出全面的评价，因此，对私藏行为不再处罚。
我国刑法理论界中有学者把这种情况当作吸收犯处理，对数行为中的其中一行为为何能为另外的行为所吸收，其则认为，因为行为人只有一个犯罪目的，一个犯罪故意，且数行为发生在同一时空过程中。［5］我们不难发现，这并未为行为之所以能被吸收提供实质的依据，因此，以不罚的前后行为理论为由更具有说服力。
四、对“数罪并罚论”的理性思考
近年来，许多学者主张对牵连犯应统一实行数罪并罚，并提出了许多理论上的依据。［10］在这些观点中，较一致的看法是：在牵连犯中确立“数罪并罚”原则是罪刑相适应原则的客观要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境，符合立法发展的趋势。如我国有学者认为，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不同的，因此，牵连犯是实质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。［11］也有学者认为，根据罪刑相适应原则，对牵连犯采用数罪并罚更合乎罪刑相当原则的要求。［12］还有学者认为假如我们从深层次的角度考察，牵连犯的构成特征，可以发现牵连犯中数个独立的危害行为，均为分别完整地具备某一具体犯罪的全部构成要解，它们与牵连关系的数个完全独立的犯罪相比，在本质上并无根本的差异。牵连犯罪的社会危害性，不是取决于数个犯罪之间的牵连关系，而是在根本上取决于其所构成的犯罪的性质、个数和情节等。［13］应该说，这些看法都是很有见地的，但我们认为，这些观点只是从某个侧面对问题的探讨，未能在整体上予以把握。
首先，“数罪并罚说”所持的一条重要理由是认为从世界各国的立法及理论看，对牵连犯实行数罪并罚是大势所趋。我们认为，如果从牵连犯理论发展的表面上看，似乎确实如此。因为，虽然费尔巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亚刑法典》（草案）中表述了牵连犯的概念，并提出“从一重处断原则”，但此后的100多年间，牵连犯的概念及从一重处断原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。在当今各国的刑事立法中，除了西班牙刑法第71条对牵连犯予以规定外，即是日本刑法第54条第1项后段及我国台湾地区刑法第55条后段有规定。［14］作为日本牵连犯来源地的德国及法国刑法，在历经数度修正后，早已将牵连犯废止。而日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67条中，明文删除了有关牵连犯及其从一重处断的规定。然而，假如我们从这一现象全面透视的话，从世界各国废除牵连犯的规定中，并不能得出对牵连犯实行数罪并罚的结论。如果真要从此推出结论的话，这个结论也只能是：各国已充分认识到牵连犯理论的局限性，认识到“从一重处断”缺乏理论依据，它难以解决司法实务中出现的纷繁复杂的众多具有牵连关系的犯罪现象。
其次，“数罪并罚论”认为，在牵连犯中确立“数罪并罚”原则，是罪刑相适应原则的客观要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境。应该说，对牵连犯一律采用数罪并罚，确实有利于司法实务中的操作，然而，问题的关键在于这种“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性，那与一律“从一重处罚说”并没有什么不同，只不过是从一个极端走向了另一极端罢了。“数罪并罚论”认为这是罪刑相适用原则的要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，但这却是令人怀疑的。如某甲侵入他人住宅进行盗窃一案，对甲以非法侵入他人住宅罪与盗窃罪实行并罚的话，就存在着不合理性。因为，盗窃罪侵犯的法益是公私财产的所有权，而公民的财产不是藏在其身上，就是藏在其住宅或其他可以藏匿的场所，因为，刑法规定盗窃罪本身已说明，盗窃的方式包括直接从被害人身上窃取，及从被害人住宅或其他地方窃取。另外，刑法规定非法他人住宅罪的目的就是保护公民的居住安全，这里已经隐含着保护公民的人身安全和财产安全的意思，只不过这里是从一般的意义上加以规定的，而盗窃罪是对公民财产利益的特别保护，在这种情况下，表面上看来，行为人实行了两个行为，前后行为之间具有牵连关系，但是，这里的两个行为之间具有特殊性，非法侵入他人住宅的行为已和盗窃行为一起被法律拟制为一个行为，只适用盗窃罪就能对行为人的不法内涵做出全面的评价，因此，它成为不可罚的前行为，没有必要再适用非法侵入他人住宅罪的法条规定。
再次，有学者认为，在牵连犯理论中树立“有罪必定”的观念，能更好地满足刑法功能的实现。所谓“有罪必定”应理解为在行为人数行为中，凡独立地符合某种罪的犯罪构成，就应当将该行为单独予以定罪量刑。在牵连犯中，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不相同的，牵连犯是实质数罪且为异质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。［15］我们认为，该论说在逻辑上不周全。“有罪必定”指的应该是对具有独立性的数行为而言的，而数个独立地符合某种罪的犯罪构成的行为与数个具有独立性的行为之间所指是有所不同的。数个独立地符合某种犯罪构成的行为，可能因这数个行为之间存在事实上的特殊性或者出于刑事政策上的考虑法律对其作了特别规定，对其不实行并罚，这种情况客观上是存在的。因为，虽然行为人实行了一次犯罪行为，国家就拥有一次刑罚宣告权，但这里的宣告权只是一种抽象的刑罚权，至于具体的刑罚权的行使，有其刑罚目的上的限制。正如我国台湾有学者指出的：“一个犯罪的宣示，也只是同时宣示一个抽象的刑罚权，至于具体的刑罚的宣告以及执行，仍然有刑罚目的思考上的限制，换句话说，如果在犯罪预防上欠缺必要性或衡平性，自然没有理由要加累积其刑罚。”［16］更重要的是，牵连犯在现实中的表现极其复杂，许多情况下，具有牵连有关系的数行为并不具有独立性，如想象竞合型的牵连犯，对这样的数行为实行并罚反而与罪刑相适应原则相违背。
由此看来，“数罪并罚论”实际上只对具有独立关系的牵连犯适用，因为在具有独立关系的牵连犯中，行为人实行的两个行为侵害了两个不同种类性质的法益，两个法益之间不存在包含关系，适用任何一个法条都无法对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价，因此，必须同时适用数法条的规定，对行为人实行数罪罚，否则便违背了充分评价原则。如上提到的仿造国家机关公文证件进行诈骗的行为就属于这种情况。因为，仿造国家机关公文证件的行为侵犯的是国家机关的信誉，而诈骗行为侵犯的是公私财产的所有权，前后行为侵犯的是两种性质完全不同的法益，如果只给予诈骗罪一个评价，无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪的放纵。因此，在刑罚适用上，必须对行为人的行为实行两次评价，否则便会给人以处断不公平的印象：犯一个罪与犯两个罪处刑同等，那样罪刑相适应原则便难以得到实现，也无法达到刑罚惩罚、预防犯罪的目的，最终导致刑法的公平价值目标的缺损。
综上所述，“数罪并罚论”作为具有独立关系的牵连犯的处罚原则是合理的，但如果把它当作所有牵连犯的处断原则，则有违于双重评价禁止原则和充分评价原则。
五、对我国现行刑法相关规定的评析
我国现行刑法典总则部分未涉及牵连犯的规定，但在分则中有两个法条涉及牵连犯的处断问题。1997年刑法典第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第279条规定的阻碍国家机关工作人员职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪桩枉法，有前两款行为的，同时构成本法第385第规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。前者规定的是“数罪并罚”，而后者规定的是“从一重处罚”，前后规定是否存在矛盾呢？
湖北省十堰市人民政府


十　 堰　 市　 人　 民　 政　 府　 文　 件

十政发[2000]38号


市人民政府关于印发《 十堰市政府采购管理暂行办法》及《 十堰市政府采购实施细则》的通知

各县市区人民政府，白浪开发区管委会，市政府各部门，各县级事业单位，各大中型企业，驻市各单位：
　　《十堰市政府采购管理暂行办法》及《十堰市政府采购实施细则》已经市政府第7 次常务会议审议通过，现予印发，请认真遵照执行。

二○○○年七月二十二日


十堰市政府采购管理暂行办法

　　　　　　　　　　　　　　　第一章　总　　则

　　第一条　为了规范政府采购行为，增强政府宏观调控能力，加强财政支出管理，提高公
共支出的使用效益，促进公平交易，根据《预算法》和财政部《政府采购管理暂行办法》等
法律、法规、规章，制定本办法。
　　第二条　采购机关使用财政性资金办理的政府采购适用本办法。
　　第三条　下列情形的政府采购，不适用本《办法》：
　 （一）涉及国家安全和秘密的；
　 （二）因战争、自然灾害等不可抗拒因素，需紧急采购的；
　 （三）人民生命财产遭受危险，需紧急采购的；
　　（四）市政府认定的其他情形。
　　第四条　本办法所称政府采购，是指采购机关以购买、租赁、委托或雇用等方式获取货
物、工程和服务的行为。
　　第五条　政府采购应当遵循公开、公平、公正和效益的原则，维护社会公共利益。
　　第六条　市财政局负责本市政府采购的管理和监督工作，市政府采购中心负责日常工
作。
　　第七条　市政府成立十堰市政府采购领导小组，负责指导和协调全市政府采购工作。

　　　　　　　　　　　第二章　政府采购的主体

　　第八条　政府采购的主体包括采购机关和供应商。
　　第九条　十堰市政府采购机关为市政府采购中心，其职责是：
　 （一）研究制定市级政府采购中长期规划；
　 （二）编制年度政府采购计划；
　 （三）发布年度政府采购目录；
　 （四）组织实施十堰市政府采购实施细则；
　 （五）根据采购计划和单位实际需求，组织采购事项和监督协调供应商售后服务；
　 （六）组织政府采购人员的培训；
　 （七）审查进入市级政府采购市场的供应商资格；
　 （八）审查社会中介机构取得市级政府采购业务的代理资格；
　 （九）编报财务统计报表，作好采购分析；
　 （十）处理市财政局授权的其它事项。
　　第十条　市政府采购中心可以接受其他采购机关的委托，代其采购或组织招投标事宜，
也可以委托具备政府采购业务代理资格的社会中介机构承办政府采购具体事务。
　　有代理资格的社会中介机构是指：
　 （一）依法成立，具有法人资格；
　 （二）熟悉国家有关政府采购方面的法律、法规和政策， 接受过市级以上财政部门政府
采购业务培训的人员达到机构人员总数20%以上；
　 （三）机构人员中，其中具有中级和高级专业技术职称的人员，应分别占机构人员总数
的60%和20%以上。
　 （四）具备完善的供应商信息库、人才库、招标业务资料库。
　　第十一条　供应商是指具备向采购机关提供货物、工程和服务能力并且符合条件的法
人、其它组织或个人。
　 （一）具有独立法人资格的法人或有独立承担民事责任能力的其他组织或个人；
　 （二）遵守国家法律、行政法规，有良好的商业信誉；
　 （三）财务管理规范、财务状况较好，具有履行合同的能力和良好的履行合同记录。
　 （四）市政府规定的其它条件。

　　　　　　　　　　　　　第三章　政府采购的客体

　　第十二条　市直机关、事业单位和社会团体(以下简称各单位)使用财政性资金购买的商
品和劳务统一构成政府采购的客体。包括：
　 （一）车辆；
　 （二）车辆保险、维修、燃油；
　 （三）办公设备；
　 （四）大宗低值易耗品；
　 （五）燃料；
　 （六）建设工程支出；
　 （七）专用设备；
　 （八）会议支出；
　 （九）其它专控商品。
　　具体采购目录由市财政局制定并公告实施。

　　　　　　　　　　　　　　　第四章　政府采购方式

　　第十三条　政府采购采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方
式。
　　第十四条　属下列情形之一的，经市财政局批准，可以采用竞争性谈判采购方式：
　 （一）招标后，没有供应商或者没有合格标的；
　 （二）出现不可预见的急需采购，无法按招标方式得到的；
　 （三）投标文件的准备需较长时间才能完成的；
　 （四）供应商准备投标文件需要高额费用的；
　 （五）对高新技术含量有特别要求的；
　 （六）财政部门认定的其他情形。
　　第十五条　达到限额标准以上的单项或批量采购的现货，属于标准规格且价格弹性不大
的，经财政部门批准，可以采用询价采购方式。
　　第十六条　达到限额标准以上的单项或批量采购项目，属下列情形之一的，经财政部门
批准可以采用单一来源采购方式：
　 （一）只能从特定供应商处采购，或供应商拥有专营权，且无其他合适替代标的；
　 （二）原采购的后续维修、零配件供应、更换或扩充，必须向原供应商采购的；
　 （三）在原招标目的范围内，补充合同的价格不超过原合同价格50%的工程，必须与原供
应商签约的；
　 （四）预先声明需对原有采购进行后续扩充的；
　 （五）采购机关有充足理由认为只有从特定供应商处进行采购， 才能促进实施相关政策
目标的；
　 （六）从残疾人、慈善等机构采购的；
　 （七）财政部门认定的其他情形。
　　第十七条　达到市人民政府规定的限额标准以上的单项或批量采购项目，除以上第十四
条、第十五条、第十六条规定的情形外，应实行公开招标采购方式或邀请招标采购方式。
　　
　　　　　　　　　　　　　　第五章　政府采购的程序

　　第十八条　政府采购按以下程序运作：
　 （一）各单位根据财政部门核定的财务收支计划，年初编制本单位年度采购计划， 并附
拟采购商品和接受劳务的名称、数量、质量、规格、供货时间等有关资料，按规定报市政府
采购中心审核；
　 （二）市政府采购中心根据实际需要和节约的原则。
　　审核各单位的年度采购计划，编制政府采购计划，确定采购方式，报市财政局审批；
　 （三）市政府采购中心根据批准的采购计划组织实施；
　 （四）各单位需要临时性采购，须向市政府采购中心提交书面申请， 比照上述有关程序
办理。

　　　　　　　　　　　　　　第六章　政府采购资金管理

　　第十九条　政府采购资金由市政府采购中心实行专户管理，其来源和过渡资金包括：
　 （一）财政预算安排的资金；
　 （二）各单位的预算外资金；
　 （三）投标人和中标人提交的投标保证金和履约保证金；
　 （四）市人民政府规定的社会捐赠、上级拨付的有关专项资金等；
　　第二十条　市财政局和采购单位应在采购合同签订生效后，及时将资金存入采购资金专
户。政府采购资金应按“专户储存、先存后支、专款专用”的原则进行管理。采购结束市政
府采购中心按中标总金额提取1%-2%(其中：基本建设招投标收1%，其他采购收2%) 的招投标
管理费用后，节约的资金按来源等比例返还有关单位。
　　
　　　　　　　　　　　　　　　第七章 监 督 检 查

　　第二十一条　市财政局对市政府采购中心的工作进行定期检查。
　　第二十二条　财政、监察、审计等部门要依法对政府采购活动进行监督检查，必要时可
进行专项审计。
　　第二十三条　政府部门发现正在进行的政府采购严重违反规定，可能给国家、社会公众
和当事人利益造成重大损害或导致采购无效的应当责令市政府采购中心停止采购，并及时作
出处理。
　　第二十四条　各单位必须严格按照《十堰市政府采购管理暂行办法》有关条款执行，如
有违反将依照有关法律法规进行处罚。
　　第二十五条　国有资产管理部门要依法加强国有资产的管理，及时办理新增资产的登
记。

　　　　　　　　　　　　　　　　第八章　附　　则

　　第二十六条　各单位用国际组织、外国政府或外国法人、其他组织及其个人的贷款或赠
款进行采购，贷款或赠款人对采购方式有约定的，从其约定。
　　第二十七条　各县、市、区政府采购管理可参照本办法执行。
　　第二十八条　本办法由市财政局负责解释。
　　第二十九条　本办法自发布之日起施行。

十堰市政府采购实施细则

　　第一条　根据《十堰市政府采购暂行办法》(以下简称《办法》),特制定本实施细则。
　　第二条　本实施细则适用范围包括市直机关、实施预算管理的事业单位和社会团体。
　　第三条　《办法》第八条所指：
　　车辆包括小汽车、大汽车、专用车等各种机动车辆；办公设备包括计算机及电子商务、
复印机、传真机、空调、广播电视音响设备、照相机等；
　　大宗低值易耗品指办公桌、沙发、文件资料柜、办公用纸、书刊印刷品等；
　　会议支出指非本部门内召开的大中型会议；
　　燃料是指集中供热所需燃料；
　　建设工程是指办公用房和城市公用基础设施建设、装饰装修、维修、电梯购置、安装
等。
　　专用设备是指科研仪器、教学仪器、医疗器械、体育设备等。
　　第四条　《办法》第九条所列采购方式既：
　　公开招标采购：是指采购机关或其委托的政府采购业务代理机构(统称招标人)以招标公
告的方式邀请不特定的供应商(统称投标人)投标的采购方式；
　　邀请招标采购：是指招标人以投标邀请书的方式邀请五个以上特定的供应商投标的采购
方式；
　　竞争性谈判采购：是指采购机关直接邀请三家以上的供应商就采购事宜进行谈判的采购
方式；
　　询价采购：是指对三家以上的供应商提供的报价进行比较，以确保价格具有竞争性的采
购方式；
　　单一来源采购，是指采购机关向供应商直接购买的采购方式。
　　第五条　《办法》所指达到市人民政府规定的限额标准及其适应的采购方式是指：
　　符合下列条件之一的应采用公开招标：
　　１、采购价值总额20万元以上的商品；
　　２、采购价值总额10万元以上的劳务；
　　３、其他需要采用公开招标的项目。
　　符合下列条件之一的，应采用竞争性谈判采购：
　　１、采购价值总额0.3万元以上，20万元以下的商品；
　　２、采购价值总额在2万元以上的，10万元以下的劳务；
　　３、其它需要采用竞争性谈判的项目。
　　采购价值在0.3万元以下的零星商品，采用询价采购。
　　第六条　招标人采用公开招标方式的，应当通过市政府采购中心指定的报刊、信息网络
或者其他媒介发布招标公告。
　　招标公告应当载明招标人的名称、地址、招标项目的性质、数量、实施地点以及获取招
标文件办法等事项。
　　招标人采用邀请招标采购方式的，应当向五个以上特定供应商发出投标邀请书。投标邀
请书的主要内容依前款规定。
　　第七条　招标人应当根据招标项目的特点和要求编制招标文件。
　　招标文件应包括招标项目所有条件实质性要求以及拟订合同的主要条款。
　　招标文件不得要求或者标明特定的供应商以及含有倾向或者排斥潜在投标人的内容。
　　采购机关确认招标文件，并对招标文件的真实性负责。
　　第八条　招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修订的，应当在招标文件要求
提交投标文件截止时间15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。
　　该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
　　招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。自招标文件发出之日起至投标
人提交投标文件截止之日，不得少于20日。
　　第九条　招标人不得向他人透露已获取的潜在投标人的名称、人数以及与招标、投标有
关的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。
　　第十条　投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出
的要求和条件作出实质性响应。
　　投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点，并
交纳投标保证金。
　　招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启，招标人在招标文件要求提交投标文
件的截止时间后收到的投标文件，应当原样退还，不得开启。
　　投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间内，可以补充、修改或者撤回已提交的
投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
　　第十一条　两个以上供应商可以组成一个联合体，以一个投标人的身份投标。
　　第十二条　开标应当按招标文件规定的时间、地点和程序，由招标人以公开方式进行。
开标时应当众验明所有投标文件的密封未遭损坏。招标人应当宣读所有投标文件的有关内容
并作记录存档。
　　严禁投标人与招标人在开标后进行任何形式的协商谈判。
　　第十三条　评标由评标委员会负责。
　　评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专业技术人员组成，成员人数为
5人以上的单数，其中技术、经济等方面的专业技术人员不得少于成员总数的三分之二。
　　评标委员会完成评标后，应当向招标人提供书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
　　招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标侯选人确定中标人。招标人也
可以授权评标委员会直接确定中标人。
　　第十四条　中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并将中标结果通知所
有未中标的投标人。
　　中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当自中标通知书发出之
日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，并报送市政府采购中心备
案。
　　第十五条　招标人应当自确定中标人之日起15日内，向市政府采购中心提交招标情况的
书面报告。
　　第十六条　合同草案经政府采购中心审核无异议后，由购买单位和中标供应商签订正式
合同。合同一式四份，其中一份报政府采购领导小组备案。
　　第十七条　正式合同签订后十日内，中标供应商应向政府采购中心交纳合同金额2%-10%
的履约保证金。
　　政府采购中心收到履约保证金后，应当于3日内退还供应商的投标保证金。 采购合同履
行完毕后３日内，退还履约保证金。
　　第十八条　政府采购合同需要变更的，政府采购中心应当将有关合同变更的内容及时书
面报告市财政局。
　　第十九条　政府采购中心在合同履行过程中，因特殊情况需要终止合同的，采购中心应
将终止合同的理由以及相关措施，及时书面报市财政局。
　　第二十条　中标供应商应严格依照合同规定，将采购商品送交使用单位。采购中心与使
用单位对商品进行验收，必要时会同技术监督局等部门进行验收。验收合格后，各方经办人
在“采购商品验收单”上签字，各留一份备查。
　　第二十一条　政府采购中心根据“采购商品验收单”和中标价格，按照“采购合同”中
规定的付款方式，从“政府采购资金专户”中向供应商拨付采购款。
　　第二十二条　使用单位要建立和健全资产使用责任制，接受国资管理部门的监督检查。
　　第二十三条　各单位在财政年度预算下达前编制采购预算，填报《十堰市行政事业单位
政府采购年度计划表》。市财政局有关业务科室根据计划表的采购内容进行资金审核并转交
政府采购中心。政府采购中心根据财政局有关业务科室转交的计划表编制年度采购计划，确
定采购方式报财政局批准后组织实施。
　　第二十四条　各单位在拟采购商品时需填报《十堰市行政事业单位政府采购审批表》（
以下简称《审批表》）报市财政局有关科室、市政府采购中心审批实施。
　　年终，各单位在上报年度财务决算的同时向市政府采购中心报送本单位当年采购计划执
行情况。
　　第二十五条　由财政预算内付款的非定点统一采购的资金，财政局有关业务科室应根据
《审批表》的采购价格，将资金拨付政府采购中心帐户；采购资金由预算内资金和预算外资
金(自筹资金)共同负担的，单位负担部分经财政有关科室同意后，在3 日之内由使用单位划
入政府采购中心专户。采购结束后，按办法第二十条规定依照来源等比例返还节余资金，是
指项目总投资扣除中标金额和招投标管理费用后按投资比例将节余资金分别返还财政和采购
单位。
　　第二十六条　属于定点采购的物品或劳务，由市政府采购中心通过公开招标方式确定定
点供应商，采购机关凭市政府采购中心印制的《采购证》，到定点供应商处采购，可享受既
定的优惠政策。定点供应商资格的有效期为一年。定点采购所需资金无须汇入采购中心帐
户，优惠结余部分的资金属自筹的单位留用，属财政拨付的从财政预算拨款或追加中扣回。
　　第二十七条　《办法》第二十一条所指市财政局对政府采购中心的检查内容如下：
　　1、采购活动是否依采购计划进行；
　　2、采购方式和程序是否符合实施细则的规定；
　　3、采购合同的履行情况；
　　4、其他应监督检查的内容。
　　第二十八条　市财政局对政府采购活动中的投诉，发现有违法行为的，应当及时予以纠
正，并在收到投诉书30日内作出处理。
　　第二十九条　市财政局、审计局、监察局、物价局、国有资产管理等有关部门应当加强
对政府采购资金的监督，定期组织检查，发现问题，依据有关法规严肃处理，采购单位未按
本办法执行、擅自采购的视为违反财经纪律，一经查出，由同级财政部门扣减其下年度与之
相等数额的资金。
　　第三十条　政府采购中心有下列情形之一的，采购无效，由财政部门责令改正；情节严
重的，报有关部门追究。有关领导和其它直接责任人，构成犯罪的移交司法部门依法追究刑
事责任：
　　１、应当采用招标采购方式而未采用的；
　　２、擅自提高采购标准的；
　　３、委托不具备政府采购业务代理资格的招标代理机构承办采购事务的；
　　４、与招标代理机构或供应商相互串通，进行虚假招标的；
　　５、拒绝财政部门的检查或者不如实反映情况、提供材料的；
　　６、招标的商品或服务项目超过国家规定标准的；
　　７、在政府采购活动中，贪污、挪用采购资金，造成经济损失的；
　　８、其他违反政府采购的情形。
　　第三十一条　招标代理机构有下列情形之一的，采购无效，情节严重的，禁止其三年内
参加政府招标采购的代理业务：
　　１、提供虚假材料骗取政府采购业务代理资格的；
　　２、超出代理权限进行采购业务的；
　　３、与供应商相互串通弄虚作假的：
　　４、拒绝财政部门的检查或不如实反映情况、提供材料的；