云南省人大常委会


云南省非物质文化遗产保护条例


（2013年3月28日云南省第十二届人民代表大会常务委员会第2次会议通过 2013年3月28日云南省第十二届人民代表大会常务委员会公告第1号公布 自2013年6月1日起施行）




第一章 总则

第一条 为了加强对非物质文化遗产的保护，继承和弘扬各民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》等有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条 本省行政区域内非物质文化遗产的保护，适用本条例。

第三条 本条例所称的非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：

（一）传统口传文学以及作为其载体的语言、文字等；

（二）传统音乐、舞蹈、诗歌、戏剧、曲艺、杂技、美术、书法等；

（三）传统手工技艺、医药和历法；

（四）传统礼仪、节庆等民俗；

（五）传统体育和游艺；

（六）集中反映各民族生产、生活的传统民居建筑、服饰、器皿、用具等；

（七）与传统文化表现形式相关的手稿、经卷、典籍等文献和谱牒、碑碣、楹联等；

（八）其他非物质文化遗产。

上述规定中属于文物的适用《中华人民共和国文物保护法》。

第四条 非物质文化遗产保护坚持政府主导、社会参与、长远规划、分步实施的原则，贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展的方针，注重其真实性、整体性和传承性。

涉及非物质文化遗产项目有关的管理、开发、利用、经营等活动，应当尊重非物质文化遗产的形式和内涵，禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。

第五条 县级以上人民政府文化行政主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护工作。其职责是：

（一）宣传、贯彻非物质文化遗产保护的法律、法规和方针、政策；

（二）制定并组织实施非物质文化遗产保护规划；

（三）组织开展非物质文化遗产调查、认定、记录并建立档案；

（四）组织评审、推荐非物质文化遗产保护项目和认定代表性传承人；

（五）组织开展非物质文化遗产保护的宣传活动；

（六）管理非物质文化遗产保护专项经费，并监督使用；

（七）对违反本条例的行为进行处罚；

（八）开展与非物质文化遗产保护有关的其他工作。

县级以上人民政府发展改革、财政、民族事务、宗教、旅游、住房城乡建设、环境保护、教育等有关行政主管部门应当在各自职责范围内，做好非物质文化遗产的保护工作。

第六条 县级以上人民政府及其有关部门应当鼓励和支持公民、法人和其他组织参与非物质文化遗产保护工作，并对做出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。

公民、法人和其他组织开展非物质文化遗产保护工作，应当遵守国家法律、法规，尊重各民族风俗习惯。

第二章 保护名录

第七条 县级以上人民政府应当建立本行政区域内非物质文化遗产项目保护名录，并明确保护责任主体。

保护责任主体应当制定保护措施，定期向当地人民政府文化行政主管部门报告保护情况。

第八条 非物质文化遗产项目保护名录分为国家级、省级、州（市）级和县（市、区）级四个等级，按照逐级推荐的程序，由下一级文化行政主管部门向上一级文化行政主管部门推荐。

第九条 县级以上人民政府文化行政主管部门应当组织专家评审委员会，对拟列入本级或者拟推荐为上一级非物质文化遗产项目保护名录的项目进行评审。

评审工作应当遵循公开、公平、公正原则。

第十条 县级以上人民政府文化行政主管部门应当将评审后拟列入本级非物质文化遗产保护名录的项目及其保护责任单位，征求有关部门意见，并进行公示。公示期为20日。

文化行政主管部门根据公示结果，拟定本级非物质文化遗产项目保护名录及其保护责任单位，报本级人民政府批准后公布。

第十一条 非物质文化遗产项目的保护责任单位应当履行以下职责：

（一）收集该项目的实物、资料，并登记、整理、建立档案；

（二）推荐该项目代表性传承人；

（三）保护与该项目有关的实物和场所；

（四）开展该项目的研究、展示和宣传活动；

（五）为该项目传承及相关活动提供必要条件；

（六）制定该项目的保护规划和实施方案并组织实施；

（七）其他应该履行的职责。

第十二条 非物质文化遗产项目的保护责任单位，因保护项目所在地行政区划变更、单位撤销等客观原因，无法继续履行保护职责的，县级以上人民政府应当重新认定保护责任单位。

第十三条 县级以上人民政府应当对濒危的非物质文化遗产项目实施抢救性保护。抢救性保护应当在专家指导下进行，采取下列主要措施：

（一）采用文字、录音、录像等方式真实、完整记录；

（二）征集、收购和保存相关资料、实物，保护相关场所等；

（三）采取特殊措施培养传承人。

第十四条 境外组织或者个人在本省行政区域内进行非物质文化遗产调查，应当与境内学术研究机构合作或者依托境内学术研究机构开展，并由境内机构报经省文化行政主管部门审核批准。调查结束后，应当向省文化行政主管部门如实提交调查报告副本和调查中取得的实物图片、资料复制件。省文化行政主管部门批准后应当告知调查地州（市）、县（市、区）人民政府文化行政主管部门。

县级以上人民政府文化行政主管部门负责对境外组织或者个人在境内开展的非物质文化遗产调查活动实施监督和管理。

第十五条 从事非物质文化遗产考察、研究需要对相关资料和实物进行摄影、录音、录像的，应当征得资料、实物所有者同意，不得损害其合法权益。

第三章 传承与传播

第十六条 县级以上人民政府文化行政主管部门应当对本级非物质文化遗产项目保护名录中的项目认定代表性传承人。

第十七条 符合下列条件的，可以认定为非物质文化遗产项目代表性传承人：

（一）熟练掌握其传承的非物质文化遗产；

（二）在特定领域内具有代表性，并在一定区域内具有较大影响；

（三）积极开展传承活动。

文化行政主管部门和非物质文化遗产保护机构的工作人员，从事非物质文化遗产资料收集、整理、研究的人员，以及不直接参与非物质文化遗产传承活动的其他人员，不得认定为代表性传承人。

第十八条 县级以上人民政府文化行政主管部门可以将已认定的本级代表性传承人，向上一级文化行政主管部门推荐为上一级代表性传承人。

公民、法人和其他组织可以向文化行政主管部门推荐非物质文化遗产项目的代表性传承人，但是应当事先征得被推荐人的同意；公民本人也可以申请作为某一项目的代表性传承人。

第十九条 县级以上人民政府应当通过提供必要的传承场所和传承补助经费等措施，支持非物质文化遗产项目代表性传承人开展传承、传播活动。

代表性传承人生活确有困难的，由当地人民政府适当给予生活补助。

第二十条 非物质文化遗产项目代表性传承人应当开展传承活动，培养后继人才；妥善保存相关的实物、资料；参与非物质文化遗产宣传、展示和交流等公益性活动。

第二十一条 非物质文化遗产项目代表性传承人丧失传承能力，难以履行传承义务的，文化行政主管部门应当重新认定该项目的代表性传承人。原代表性传承人继续保留有关待遇。

第二十二条 文化、工商、版权等行政管理部门，应当指导非物质文化遗产项目保护责任单位和代表性传承人依法保护其享有的知识产权。

第二十三条 鼓励和支持对非物质文化遗产资源的合理开发利用。

鼓励开展健康有益的传统节庆、文艺体育和组织民族民间优秀传统文化的集中展示活动；鼓励开发具有民族特色的民间传统工艺品、服饰、器皿等商品；鼓励对民族民间原始经文、典籍等文献进行翻译、校阅、出版。

对具有民族民间传统文化特色的民居、场所等，应当在保持其原貌的前提下加以维护、修缮。有条件的，可以对社会开放。

第二十四条 县级以上人民政府应当结合民族节庆、民间习俗等，组织开展非物质文化遗产项目的展示、宣传和推介活动。

第二十五条 各级文化馆（文化站）、图书馆、博物馆、科技馆等公共文化机构应当开展非物质文化遗产的宣传、展示、传播等工作，普及非物质文化遗产保护知识。

报刊、广播、电视和互联网等公共媒体应当宣传和普及非物质文化遗产保护知识。

第二十六条 各类学校可以开设非物质文化遗产保护有关内容的课程，组织学生学习非物质文化遗产知识和技能，传承和弘扬优秀的民族民间传统文化。

鼓励高等院校、学术研究机构、社会团体开展非物质文化遗产的调查研究和学术交流。

第四章 区域性整体保护

第二十七条 非物质文化遗产资源集中，民居建筑特色鲜明并具有一定规模，传统文化形式和内涵保存完整，自然生态环境良好的特定区域，经过申报审批，可以公布为“民族传统文化生态保护区”。

民族传统文化生态保护区的设立和公布，应当尊重当地群众的意愿。民族传统文化生态保护区实行属地管理的原则，由所在地县级人民政府进行管理和整体性保护。

对批准设立的民族传统文化生态保护区，上级有关部门和当地人民政府应当给予政策优惠和资金扶持。

第二十八条 民族传统文化生态保护区应当以保护划定区域内的非物质文化遗产为核心，科学合理制定专项保护规划，并纳入当地城乡建设规划。

省级民族传统文化生态保护区所在地的县级人民政府文化行政主管部门负责保护区专项保护规划的制定，专项保护规划应当委托有资质的规划设计单位编制，经省文化行政主管部门组织专家评审同意后，由县级人民政府批准组织实施。

第二十九条 鼓励有条件的民族传统文化生态保护区开展特色文化旅游和符合其特色的文化项目的开发经营活动。

省级民族传统文化生态保护区所在地的县级以上人民政府应当从每年旅游收入中安排一定比例资金，用于民族传统文化生态保护区的保护和建设。

第三十条 民族传统文化生态保护区因保护不力，致使非物质文化遗产和相关的自然生态环境遭到破坏，不再符合规定条件的，由批准设立的县级以上人民政府撤销。

第五章 保障措施

第三十一条 县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护工作纳入本级国民经济和社会发展规划，将非物质文化遗产保护经费列入本级财政预算。

第三十二条 县级以上人民政府应当设立非物质文化遗产保护专项资金。非物质文化遗产保护专项资金主要用于：

（一）非物质文化遗产的调查与研究；

（二）濒危非物质文化遗产项目的抢救；

（三）非物质文化遗产项目的传承和传播活动；

（四）非物质文化遗产重大项目的保护利用设施建设；

（五）非物质文化遗产相关资料和实物的征集；

（六）非物质文化遗产相关书籍、音像制品的整理出版；

（七）民族传统文化生态保护区专项保护规划的制定实施；

（八）非物质文化遗产保护工作的表彰、奖励；

（九）非物质文化遗产保护的其他工作。

专项资金由政府拨款、社会筹集和接受国内外捐赠等构成。

第三十三条 县级以上人民政府财政、审计和监察行政主管部门应当对本行政区域内非物质文化遗产项目保护经费的使用情况进行监督和检查。

第三十四条 各级人民政府可以建立非物质文化遗产传习馆（传习所）、专题博物馆以及数据库，用于非物质文化遗产项目的宣传、展示、传承和保存。

鼓励公民、法人和其他组织依法设立专题博物馆，开设传习馆（传习所），进行非物质文化遗产项目传承、展示活动。

第三十五条 县级以上人民政府及其文化行政主管部门应当加强非物质文化遗产保护工作队伍建设，培养非物质文化遗产保护、研究等各类专门人才。

鼓励和支持高等院校、学术研究机构、社会团体培养研究非物质文化遗产保护的专门人才。

第三十六条 非物质文化遗产资源丰富的地区的县级以上人民政府文化行政主管部门根据工作需要，经机构编制管理机关批准，可以设立非物质文化遗产保护机构，开展非物质文化遗产的保护工作。

第三十七条 非物质文化遗产保护机构可以依法接受组织或者个人捐赠资金、资料和实物，并建立健全登记入库、管理使用制度，任何组织和个人不得侵占、挪用。

第三十八条 县级以上人民政府文化行政主管部门应当支持和指导公民、法人和其他组织开展非物质文化遗产项目名录及其代表性传承人的申报；提供咨询、信息和智力支持；组织代表性传承人学习、交流和培训；提供宣传和展示平台等服务。

第六章 法律责任

第三十九条 文化行政主管部门或者其他部门的工作人员在非物质文化遗产保护工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由主管部门责令改正，给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十条 违反本条例规定，以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产的，或者不尊重民族风俗习惯，伤害民族感情的，由县级以上人民政府文化行政主管部门批评教育，责令改正；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十一条 违反本条例规定，截留、挪用、挤占非物质文化遗产项目保护经费的，由县级以上人民政府文化行政主管部门责令退还，并给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十二条 违反本条例规定，保护责任单位或者传承人在非物质文化遗产项目的申报、推荐、评审、认定中弄虚作假的，由县级以上人民政府文化行政主管部门给予警告，撤销已认定的项目、代表性传承人、保护责任单位，并责令其退还所获得的经费。

非物质文化遗产项目保护责任单位，无正当理由不履行保护职责的，县级以上人民政府文化行政主管部门应当责令其限期整改；拒不改正的，撤销其保护责任单位资格；情节严重的，依法追究其相应责任。

代表性传承人无正当理由不履行规定职责的，县级以上人民政府文化行政主管部门应当取消其代表性传承人资格。

第四十三条 境外组织或者个人违反本条例第十四条规定，由县级以上人民政府文化行政主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得及调查中取得的实物、资料；情节严重的，对境外组织并处10万元以上50万元以下的罚款，对境外个人并处1万元以上5万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十四条 境内合作或者依托机构违反本条例第十四条规定，由县级以上人民政府文化行政主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得及调查中取得的实物、资料；情节严重的，3年之内不再批准其与境外组织或者个人合作开展非物质文化遗产调查。

第四十五条 违反本条例规定，在非物质文化遗产保护工作中有下列情形之一的，由上一级人民政府文化行政主管部门或者有关主管部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分：

（一）未建立非物质文化遗产档案及相关数据库和实施非物质文化遗产抢救性保护，导致非物质文化遗产严重毁损的；

（二）未组织制定非物质文化遗产项目保护规划、专项保护规划的；

（三）未落实非物质文化遗产保护经费、对保护经费实施情况未进行监督检查的。

第七章 附则

第四十六条 本条例自2013年6月1日起施行。2000年5月26日云南省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《云南省民族民间传统文化保护条例》同时废止。


民事诉讼证据规则特殊适用再议

牛建国

2002年4月1日起生效的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）确立了举证期限、证据交换、证据的审核认定等一系列制度，对于防止当事人证据突袭、滥用诉权、节约审判资源、提高审判效率有着重大意义。同时，由于该规定“限定了当事人的说话方式”，对律师行业的发展也有着深远的影响。但由于民事法律关系日新月异千变万化，新的规则在适用中也遇到一些难以解决的问题，结合办案实际，笔者以《若干规定》为中心谈谈粗浅的看法以求教于同仁。
一、 管辖异议条件下举证期限的如何适用
按照普通程序审理的案件对举证期限有确立了两种方式，一种是当事人协议并经法院同意，二是案情复杂法院指定。对于前一种情况没有期限要求，对于后一种情况则要求必须在30日以上。实践中大都数法院在受理案件之时就在举证通知中限定当事人的举证期限。遗憾的是《若干规定》对管辖异议情况下举证期限的适用没作出明确规定。实践中有的法院以当事人管辖异议的期限为15日而举证期限为30日还来得及为由认为应当将异议期限包含于举证期限。
笔者认为以上做法不妥。其一、当事人管辖异议乃重要的诉讼权利，不容剥夺，民诉法的原则是对于管辖异议优先裁定，而当事人答辩、证据的提交则说明对管辖的认可，在涉外的诉讼中尤其如此，这显得前后矛盾。其二、管辖异议的期限为15日，审理管辖异议的一审期限为15日，这就已经30日了，再加上不服一审上诉期10日，二审期限为30日，解决管辖的问题就得70日，这还没算上在途时间就远超出举证期限不低于30日的规定，将管辖异议包含于举证期限事实上做不到也不符合常理。其三、如果说向法庭递交证据视为应诉答辩的话，那对当事人来说只能西瓜玉米选其一了。要么提出管辖异议放弃举证权利，要么应诉答辩放弃管辖异议的权利。这明显是剥夺当事人的诉权，于法不合。其四，最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第七项规定，审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间不计入办案期间。除第九条明确规定外其他期限按《最高人民法院案件审限管理规定》的要求都必须计入办案期限。也就是说举证期限计入办案期限。
综上，笔者认为举证期限不应包括管辖异议期限。其他如公告送达、当事人申请法院组织鉴定期间同样也不应计算在举证期限之内。
二、 简易程序转换为普通程序举证期限的变更问题
根据《若干规定》之规定，人民法院适用简易程序审理案件，不受指定的期限不得少于三十日的限制。实务中，法院一般在适用简易程序时指定期限也往往少于30日。但根据民诉法的规定，一定条件下简易程序可以转化为普通程序。这时就会出现要不要重新指定举证期限补足普通案件举证时限不少于３０天的差额。有人主张不必补足，理由是在简易程序中指定的举证时限，是法院依法进行的有效指定，不宜因程序的改变再作变更，而且这种变更也没有司法解释作依据，况且《若干规定》已经为在指定的举证时限内无法完成举证的当事人设立了补救措施，即给当事人申请延长举证时限的权利，如果当事人在原简易程序中指定的举证时限内无法完成举证的，可以向法院申请延长举证时限。
对此，笔者持相反意见。
理由有三，一是《若干规定》不少于30日的规定是对普通程序普遍适用的，既然变更后适用普通程序就至少应该补足当事人的举证日期，否则对当事人的举证权利是一种变相剥夺。其二，按照简易程序变更为普通程序的条件，既然在审理过程中，发现案情复杂可以转换为普通程序。也就是说从案件受理到判决宣告前，法院都可以认为案情复杂并决定转换为普通程序进行审理，相应地案情既然“复杂”当事人的举证工作量就有可能增大，且举证期限早可能届满，如果还拘泥于简易程序的举证期限明显是不合理的。其三，面对中国司法的现状，如果认为转换后而可以不相应延长举证期限的话，则可能导致已经持有有利证据的一方当事人可能利用对方短期内无法举证而使法院将本该直接通过普通程序审理的案件来个“先简易，后转化”曲线救国式诉讼程序，从而在实体上得利，造成不公。
三、 关于申请证据保全和申请法院调查收集证据如何适用的问题
诉讼中所谓证据保全，也称保全证据，是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,法院依当事人的申请或主动依职权对诉讼有关的证据采取提取、保存或者封存等方法予以固定证据的强制措施。
我国诉讼法规定，当事人依据民事诉讼法的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。对于物证等自身具有财产内容的证据进行保全可能造成损失的，法院可以责令申请人提供担保。进行证据保全可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。
除知识产权诉讼外，我国法律对于诉前证据保全没有作出规定。
所谓申请法院调查收集证据，是指负有举证责任的一方当事人因客观情况无法自行调查收集与案件有关的证据从而提供线索申请法院调查收集证据的行为。某种意义上说一旦法院对当事人的申请决定支持进行调查的行为也是一种强制措施。
我国诉讼法规定，在举证期限届满七日前符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：
（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
比较申请证据保全和申请法院调查收集证据我们发现这它们之间有很多异同之处。
共同点：1、申请主体相同。有权申请证据保全的是诉讼参加人，有权申请人民法院调查收集证据的是当事人及其诉讼代理人。根据现行法律规定，实际上说的申请人都是具有举证责任的一方当事人及其代理人。2、目的相同。都是为了保存证据，便利诉讼，查明案件事实。3、证据归属相同。除依职权主动保全的证据外，都是作为申请人一方的证据予以提交。4、申请期限相同。除诉前保全外，都必须在举证期限届满7日前提出申请。
不同点：1、适用条件不同。证据保全适用于证据可能灭失或以后难以取得的情况。而申请人民法院调查收集证据适用于当事人因客观原因不能自行收集证据的情况。2、证据范围不同。申请人民法院调查收集的证据主要是书证、物证和视听资料，而证据保全适用一切证据。3、使用文书不同。支持或驳回证据保全申请使用裁定书，而支持或驳回申请人民法院调查收集证据用通知书。4、附加要求不同。诉讼保全可要求担保，不提供担保的驳回申请。申请人民法院调查收集证据的由于证据本身价值的原因并不要求担保。5、适用诉讼阶段不同。诉讼保全在法律有依据的情况下可以在诉前进行且不受一般民事诉讼证据规则确定期限的限制，而申请人民法院调查收集证据只能在诉讼过程中进行，受一般民事诉讼证据规则的严格限制。5、申请人和被执行人及第三人的权利范围不同。诉讼保全的被执行人可以提出复议，第三人可以提出异议，申请人对于不予批准的裁定不能提出异议。申请人民法院调查收集证据的申请人对于不予批准的可以要求复议一次，被申请人则只有协助执行的义务。6、采取的方法不同。保全证据可以采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。而证据调查基于适用对象的不同主要是采取提取原件或者复制的办法进行。7、当事人义务不同。证据保全必要时可以要求当事人或者诉讼代理人到场。而申请调查证据却没有必要要求当事人及其代理人到场。
尽管这两项措施有以上诸多区别，但实务中有时也会难以明确区适用。混乱适用主要有以下是原因：1、适用对象相互包含。证据保全适用于可能灭失或以后难以取得的证据，申请人民法院调查收集证据适用于当事人因客观原因不能自行收集的证据。事实上很大一部分证据兼有以后难以取得或可能灭失和当事人因客观原因不能自行收集的双重性质。应该说，当事人因客观原因不能自行收集的证据包含可能灭失或以后难以取得的证据。2、无论是证据保全还是申请人民法院调查收集证据都是基于当事人的申请，都是作为申请人一方的证据，都是利用法院职权进行。3、都必须在举证期限届满7日前提出申请。
针对适用的混乱状况，建议立法上废除证据保全和申请人民法院调查收集证据的区别规定，将这两项措施合并，统一为证据保全措施，这样不但加大了对原申请人民法院调查收集证据措施的力度，由于证据保全有较为规范的权利救济制度，对当事人的诉讼权利也有充分的保护。
四、 关于经当事人申请后延长的举证期限是否适用于同案其他当事人的问题。
实务中的做法也不一样，从公平的角度出发，有的法院将延长的期限适用于未申请的一方；从对权利自由处分的角度出发，有的法院并不将延长期限当然适用于未申请一方。
笔者认为，根据《若干规定》的举证期限内不能完成举证的可以申请延期举证是个授权性规定，该规定赋予了不能完成举证的当事人的申请延期举证权。既然其他当事人没有要求延期举证，表明其认为自己的举证已经完成，对此其应承担相应的举证责任，这样也保持了程序的稳定性。从另外角度出发，如果将延长期限适用于未申请一方则有点法院不基于当事人的申请而“主动”延长的意思。
综上，不应当将延长期限当然适用于未申请的其他当事人。但在追加当事人的场合举证期限延长则就对抗新增加当事人的证据部分应该适用。
五、 关于为另外生效裁决所确认的事实免除当事人举证责任的问题
《若干规定》第九条对于已为法院生效裁判所确认的事实当事人无需举证的规定。这里的法院应该指中华人民共和国境内的人民法院这好像并无争议，问题的是对裁判性质和范围的争议。专指民事裁判还是包括刑事、行政裁判？是专指判决还是包括裁定？按照文义解释应是指所有中国境内法院的所有生效判决或裁定中认定的事实。笔者认为，这样的规定是不尽合理，在实务应区别对待。对于与本案有关的生效民事判决所确认的且当事人无相反证据足以推翻的事实应当认可；对于生效裁定因很大一部分裁定并不允许当事人上诉，且裁定一般只解决程序性问题，故其对事实的认定不管当事人有无相反证据则不应认可；对于其他性质的生效判决中所确认的事实则不应免除当事人的举证责任，不过应允许这些判决作为证据材料使用。
最近，有学者在《民事诉讼证据法》（建议稿）中，提出对已为人民法院终审刑事裁判所肯定的事实，或其他对本案当事人有拘束的民事判决所认定的事实免除当事人的举证责任较目前规定有一定的完善，但仍有斟酌余地。
六、 关于证据的证明对象在庭审中是否可以变更的问题
变更证明对象纯粹是个技巧性的问题，别看这个问题不起眼，笔者认为这个问题在实务中很快就会引起注意。随着保证公平诉讼理念各种规定的不断完善，当事人会在现有规定下找出各种让对方措手不及的方法。
我们知道，诉求是靠证据来支撑的，而双方证据是必须限期提交的，为了让对方开庭被动，形成“知己不知彼”的局面，在庭审中改变证据的证明对象就是一个很好的方法。《若干规定》第14条关于证据形式的要求不够具体，对于在开庭时是否允许改变证据的证明对象未作规定，实务中质证时很多法院是允许当事人改变证明对象的。
对于证明对象可否改变的问题，笔者认为应分别视之。如果开庭时只对证明对象作文字性修改未改变其实质内容的应当允许，因为《若干规定》只要求提交证据一方作简要说明，庭上当然有进一步阐述的权利。如果是对证明对象作相反或其他实质性变更的应将先前证据对象的表述视为当事人陈述参照74条规定则不应允许。
七、 关于再审“新的证据”限制与再审立案条件的冲突问题
何为“新发现”的证据？没有具体的解释，是依主观判断还是客观判断弹性较大，笔者认应当采用客观判断的排除法，即只要是基于有义务提供证据一方当事人在正常的情况下能提供而不提供的不能视为新发现的证据，因为主观意志之外的原因导致不能提供的可以认为是新发现的证据。比如，正常情况下，公司有义务提供有关自身财务方面的证据而不提供的，就举证期满后提供的财务方面的证据不能视为新发现的证据，因为按照法律规定，公司必须建立健全财务制度，保管有关财务凭证。不同的情况是，假如该公司房屋意外倒塌，公司有证据表明提交的有关财务资料是举证期满后从废墟中清理得到则应视为新发现的证据。最高人民法院民事审判第一庭在《关于民事诉讼证据的若干规定》起草说明中，对二审中的新发现的证据界定范围时，认为当事人因客观原因在一审举证期限内无法提交的证据，应视为二审程序中的新的证据。这说明高法对新发现证据的认定也是采用客观判断标准。
那么，结合《若干规定》第43条的规定，我们可以得出结论：只要不是新发现及其他客观原因不能的提交的证据，当事人将在该案举证期满后永不得提交，法院将“永缄其口”。应该说这样的规定虽然有些不近人情，但对于抑制当事人恶意拖延搞证据突袭起到了至关重要的作用，对程序的规定如此细化是中国法制进步的表现。正当我们为这一规定叫好之时，2002年9月10日，最高人民法院颁布了《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》，该意见第八条规定对终审民事裁判、调解的再审申请，具备下列情形之一的，人民法院应当裁定再审：(一)有再审申请人以前不知道或举证不能的证据，可能推翻原裁判的；……。
这是否说明高法又在为举证不能的当事人“放水”？还是出于中国民众法制意识尚淡薄，“永缄其口”不利于社会稳定之类的考虑。
该意见关于再审立案的两个条件中“申请人以前不知道”的证据规定与已确定的证据规则并不矛盾，问题关键是对“举证不能”的证据的争议。何为举证不能？
有人认为举证不能是指当事人对自己主张的事实无法举证或证据不存在。是由于客观原因而无法举证，如当事人的举证能力有限、对自己有利的证据被对方当事人占有等。
我们看看目前是如何规定的：
《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。
《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
《于民事经济审判方式改革问题的若干规定》规定，证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。
此外，《企业国有产权纠纷调处工作规则》第十七条规定，申请人与被申请人对自己的主张负有举证责任。不提交证据的，将承担举证不能的责任。
从以上解释可以看出举证不能包含着有过错和无过错的两种情况。也就是说不管当事人主观有无过错均可构成举证不能，前述观点缺乏法律依据明显不能成立。