上海市政府


上海市专利纠纷调处暂行办法
上海市政府


（1988年12月22日上海市人民政府批准）

第一章 总 则
第一条 为了依法调处本市专利纠纷，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国专利法》及其实施细则的规定，结合本市实际情况，制订本办法。
第二条 上海市专利管理局（以下简称市专利局）是本市专利管理机关，依法对专利纠纷进行调处。
第三条 市专利局处理专利纠纷案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。

第二章 受 理
第四条 市专利局受理调处纠纷的范围：
（一）关于专利侵权的纠纷案件；
（二）专利权授予后，关于在发明专利申请公布后或实用新型、外观设计专利申请公告后，专利权授予前使用发明创造的费用纠纷案件；
（三）关于专利申请权的争议；
（四）其他应当由市专利局调处的专利争议和纠纷案件。
第五条 专利纠纷请求调处时效：
（一）本办法第四条第（一）项纠纷请求调处的期限为二年，自专利权人或利害关系人得知或应当得知侵权行为之日起算；
（二）本办法第四条其他各项请求调处的期限为一年，自当事人得知或应当得知其权利被侵害之日起算；
（三）超过请求调处时效，但有正当理由的，可向市专利局提供有关证据，申请延长请求调处时效，并由市专利局决定是否准许。
第六条 向市专利局提出调处请求的，必须符合以下条件：
（一）请求人必须是与本案有直接利害关系的单位或个人；
（二）有明确的被请求人、具体的调处请求和有关证据；
（三）属于本办法第四条第（一）项规定的纠纷，其侵权行为发生在本市行政区域内；
（四）属于本办法第四条其他各项规定的争议和纠纷，被请求人系在本市范围内的单位或在本市范围内单位工作的人员；
（五）未向人民法院起诉。
第七条 向市专利局提出调处请求的，应递交请求书正本一份，并按被请求人人数提交请求书副本。请求书应包括下列内容：
（一）请求人名称（或姓名）、地址，法定代表人姓名、职务；
（二）被请求人名称（或姓名）、地址，法定代表人姓名、职务；
（三）请求调处的具体要求、事实根据和理由。
在提交申请书时还须提供与本案有关的证据以及请求人持有或所有的专利权证明。
第八条 市专利局收到请求书后，经审查符合受理条件的，应在十日内立案；不符合受理条件的，应在十日内通知请求人不予受理，并说明理由。
第九条 案件受理后，市专利局应当在十日内将请求书副本送交被请求人。被请求人在收到请求书副本后，应当在一个月内递交答辩书。被请求人在规定期限内递交或不递交答辩书，不影响案件的处理。

第三章 调 处
第十条 市专利局应设立调处小组调处专利纠纷案件。简单的案件，市专利局可以指定一人调处。
第十一条 专利纠纷调处人员与本案当事人有利害关系或其他关系，可能影响案件公正处理的，应自行回避，当事人也有权申请他们回避。
第十二条 专利纠纷调处人员在调处纠纷时，应认真审阅请求书、答辩书和有关材料，进行调查核实。在调查取证时，市专利局可向有关单位查阅与案件有关的档案、资料和原始凭证；有关单位应当如实提供材料，协助调查，需要时应出具证明。
第十三条 市专利局进行现场勘察，应当通知当事人及有关人员到场，必要时可邀请有关单位派人协助，市专利局也可以委托有关单位进行技术鉴定。
第十四条 市专利局调处专利纠纷案件，应当在查明事实，分清是非的基础上进行调解。
调解达成的协议，必须双方自愿，不得强迫。协议内容，不得违背国家法律，不得损害社会公共利益。
第十五条 调解达成协议后，应制作调解书。调解书应当由当事人签名，由调处人员署名并加盖市专利局印章。调解书应在十日内发送当事人，当事人应在送达回证书上签名。调解书应写明；
（一）纠纷双方当事人的名称（或姓名）、地址，法定代表人、代理人的姓名、职务；
（二）纠纷的主要事实和应承担的责任；
（三）协议内容和调处费用的承担。
调解书送达后经当事人签名即生效。
第十六条 调解不成的，市专利局应及时作出处理决定。处理决定书应写明：
（一）纠纷双方当事人的名称（或姓名）、地址，法定代表人、代理人的姓名、职务；
（二）请求的具体要求，事实根据和理由；
（三）处理认定的事实、理由和适用的法律、法规。
（四）处理的结果及调处费用的承担；
（五）不服处理决定的起诉期限。
处理决定书应由调处人员署名并加盖市专利局印章。
第十七条 专利纠纷当事人经市专利局两次正式通知，无正当理由拒不到达指定地点接受调处或未经调处人员准许中途擅自退出，是请求人的，视为自动撤回请求；是被请求人的，市专利局可依法作出缺度处理决定。
第十八条 专利纠纷当事人一方或双方对市专利局处理决定不服的，可以在收到处理决定书之日起三个月内向上海市中级人民法院起诉。对本办法第四条第（一）项侵权纠纷的处理决定，当事人一方期满不起诉又不履行的，市专利局可请求市中级人民法院强制执行。
第十九条 市专利局在处理侵权案件时，遇有当事人一方向专利复审委员会请求宣告该专利权无效时，市专利局应中止处理程序，由专利复审委员会作出决定后，再决定对案件的处理。
第二十条 市专利局处理专利纠纷案件中，发现有犯罪行为的，应移送司法部门追究刑事责任。

第四章 附 则
第二十一条 当事人应该交纳案件调处费，调处费包括案件受理费和案件处理费。
案件受理由请求人预交，案件处理费按实际开支收取。
案件处理终结，调处费由责任方责担；当事人双方均有责任的，按各自责任分担。
第二十二条 本办法由上海市专利局负责解释。
第十二三条 本办法自一九八九年一月一日起施行。



1988年12月22日
浅议证言的主体资格

烟台市牟平区人民法院 韩刚 韩伟 高辉*

【摘要】我国的证人制度规定：自然人、单位都可以出庭作证。但从证人的自然本性、国外证人立法、单位的作证方式及证言效力上看，证人应仅限于自然人，应逐渐废弃单位的证言主体资格。
【关键词】证人、自然人、单位、废弃。

我国的民事诉讼法第七十条规定“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”。明确规定了单位可以作证。尽管法律作了这样的规定，但从证人的自然本性、国外证人立法、单位的作证方式及证言效力上看，应逐渐废弃单位的证言主体资格。
一、 证人的自然本性
证人是指除当事人之外的了解案件情况，并向法庭如实进行陈述的第三人。证人向法院提供的与案件事实有关的陈述称为证言。上述定义表明证人应具备以下特征：
（一）证人必须具有一定的感知能力。所谓感知能力即证人能以自己的感官来观察体验事实之能力。婴儿、精神病人由于缺乏感知能力自不能作为证人。如果他们成为证人不但不利于查清案件事实，而且可能使案件在调查过程中陷于混乱。但是对于生理只有某些缺陷的自然人应视情况而论：如盲人就其听到的与案件事实有关的情况向法院提供证据，应是允许的。因为盲人的视觉器官的缺陷并不影响其听觉器官的官能，其感知能力是存在的。其他的如聋哑人就其看到与案件事实有关的情况向法院作证也应是允许的。这都是同样的道理。
（二）证人是了解案件情况的人。证人是随着民事、刑事纠纷的而产生的。无论种纠纷都是在一定的时空环境下发生的，不可避免地要为其他人所知晓。因此为了查清案件事实各国法律都规定凡是了解案件情况的人都有应法院通知或传唤出庭作证的义务。
（三）证人是通过自己的感官亲自体验与案件情况有关事实的人。只有经过证人的亲自体验、了解的案件事实才比较真实可靠。对证人转述他人听到或看到的与案件有关的事实应尽力查明其最初来源，寻找最初了解案件情况的第一证人来出庭作证。如果找不到其最初来源也寻找接近最初来源的证人来出庭作证。
（四）证人是在他人之间诉讼进行之前就已经了解案件情况，不是通过诉讼在其进行过程中才了解的。这是证人与鉴定人最本质的区别。但“证人所陈述之事实虽系在诉讼程序中始实验者，但单纯凭其过去在法院外体验之事实所获得的之记忆，而为肯定或否定性质之供述者，仍系证言，并非鉴定。” 在司法实践中有些地方法院允许本案证人旁听本案审理过程，这是很不可取。这样不但违背证人的本质要求而且使证人易受到庭审过程的影响作出不符合客观事实的证言，不利于案件事实的查清和继续审理，应坚决杜绝。我国的法庭纪律第七条“本案的证人不得进入法庭旁听庭审”对此也作了明确规定。证人了解的客观事实是过去发生的事实。作为法院审判对象的案件事实都是过去发生的事实，法院不可能对还没有发生或当事人没有向法院提起诉讼的案件进行审判。证人自也不能观察体验到不没有发生的事实或将来发生的事实，自然对此当然不能出庭作证了。证人是自然人出庭作证时的特定称谓，具有相对性。也就是说证人只有在出庭作证时才称其为证人（严格讲，证人只有在法庭上或在法官和对方当事人在场的场合所作的陈述方为证言，后者可理解为法庭的延伸），其外就是一个普通人。证人出庭作证对查明案件事实有着不可替代的作用。时下正在进行的审判方式改革应当强调证人的出庭作证率，减少书面证言的使用，这样才可便于当庭质证、认证，查清案件事实，提高当庭审结率和诉讼效益，减少当事人的讼累。
（五）证人是正在进行的诉讼法律关系以外的与该案件裁判结果没有利害关系的第三人。证人是于“他人间诉讼”作证的，是与正在进行诉讼的没有任何利害关系的，如果其与正在进行的诉讼有利害关系那他应作为当事人或第三人出庭参加诉讼，这样不但更有利查清案件事实，也更有利维护其自身合法权益。
（六）证人是较审判人员、书记员及其他参与人有优先性、不可替代性。凡是知道案件情况而又裁判结果没有直接利害关系的人，应优先证人的身份出庭作证，而不再以审判人员、书记员和诉讼代理人、鉴定人的身份参加诉讼。因为了解案件情况的证人是在特定的的时空条件下产生的，是有限的、特定的、不可选择，即证人的身份是由于其对案件情况的知悉在客观上与案件事实（或其中某一待证事实之间）形成的特定的证明关系所决定的，具有客观属性，既不可替代，也能由他人任意指定或更换，证人须亲自向法庭陈述证言，而不能由他人代劳； 而审判人员、书记员、诉讼代理人、鉴定人是不特定的、可选择的，他们的更换替代对诉讼的进行没有不良影响。同时诉讼原理也禁止诉讼主体职责多重性的出现，使法官就案件事实的认定在证据法上更具有科学性、充分性和有效性，以保证整个诉讼公平、公正、有效地进行下去。我国台湾地区学者也认为：“证人系就他人间之诉讼，陈述自己观察具体事实之结果，故证人必为第三人，其为当事人或代理该诉讼而与当事人同视为法定代理人，关于该诉讼，均不得作为证人。”
（七）证人作证具有强迫性，是对国家应尽的法律上的义务。我国的民事诉讼法、刑事诉讼法都规定凡是知道案件情况的人都有义务出庭作证，而且说假话、作伪证应当受法律制裁。证人出庭作证不是向当事人负责，而作为向国家承担的一种法律义务。所以当事人在法庭上不但可以询问己方的提供的证人也可以询问对方当事人提供的证人，证人都有如实回答的义务。
二、其他国家和地区的证人立法
世界其他国家认为，证人必须是能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人，而单位作为一种法人或非法人机构并不具备这种能力，它也必然借助特定的自然人的生理本能对案件事实进行感知，从而得出有关事实的印象和感受，因此，单位具备有证人的适格性是不科学的，不符合证人的本质要求。
在英美法国家，证人被作为广义上的理解，证人通常是指经过宣誓之后在庭审或其他诉讼过程中对案件有关事实作证的人。在美国，证人是指经过宣誓对案件事实作证的人，分为专家证人和非专家证人。专家证人是基于专门知识对案件事实提出意见的自然人。专家证人只有在法院判断其为专家以后才以专家证人身份的提供证言。非专家证人是通过其所经历的事实根据感觉器官而得到证据提供证言的的自然人。而且证人都必须进行带有宗教色彩的口头宣誓。 美国民事诉讼法采当事人主义诉讼模式，在庭审中贯彻直接言词、辩论原则，对证人进行交叉询问、质证。这一切都决定了证人只能是自然人而不能是单位。
在大陆法系国家，证人是专指向法庭陈述所知案件情况的第三人。日本有学者认为，“证人是指被命令向法庭陈述其所知的有关事实的第三者。”“只有在具备特别的学识和经验才有可能的情况下，只要他陈述的是根据自己经验的事实，他仍然是证人。”德国刑事诉讼法第250条规定：“对事实的证明，如果建立在一个人的感觉（指人的五官感觉）之上的时候，要在审判中对他询问，询问不允许以宣读以前的询问笔或书面证言而代替。” 我国台湾地区学者也认为“第三人依法院之命，应于诉讼程序陈述自己观察事实之结果者，谓之证人。” 且证人应在作证前进行强制性的要式行为——具结，这与西方国家普遍实行的宣誓具有类似的功能，以确保其陈述均属真实无伪。可见在大陆法系国家，证人是将其亲身所感知的案件事实向法院作陈述的自然人，因为只有自然人才能凭借其生理上的感觉器官去感知案件事实，单位自不能作为证人。
我国的刑事诉讼法也规定了证人限于自然人。这是由于只有自然人才能运用自己的感官感觉案件事实，单位、团体没有这种感知能力。同时证人作证应当承担法律赋予的义务，故意提供虚假证言应当承担法律责任，构成犯罪的，要予以刑事处罚，而单位、团体不具备伪证罪的刑事责任能力。 虽然刑法上规定了单位犯罪，单位具备了刑事诉讼活动中的完全意义上的当事人的主体资格，但是因其不符合证人的自然特性，自不能作为证人出庭作证。
不论是民事诉讼、刑事诉讼“证人既须陈述自己观察具体事实结果，按其性质以自然人为限，法人或非法人团体自不得为证人。”
三、单位的作证方式及证言效力
在司法实践中经常会有一些单位应当事人或法院的申请而出具证明，如工商机关出具的有关企业已经歇业、撤销的证明；外汇管理机关提供的有关外汇汇率浮动的证明；银行等金融机构提供的当事人资金流动情况的证明；以及所在单位证明所属职员的基本情况等。这些单位之所以出庭作证或出具证言，不是因为他们在诉讼前了解案件情况，而是因为他们承担国家赋予他们的管理职责。他们作证或出具证言，不需要亲自去观察、经历案件事实，只需按审判机关的要求和本机关的规章制度及工作范围如实提供他们所掌握的情况就足够了。尤其是外汇管理机关向法院出具的有关汇率上下浮动的情况不但对发生纠纷的单位适用，对中国境内的所有的其他企业也适用。
在实践中单位往往由法定代表人或其授权的人出庭，甚至不派人出庭，只是出具证明，加盖公章，法定代表人签名，就可以证明其真实性和合法性。由于出具者不了解案情，只是根据一方当事人单方请求而出具，加上人情等因素的影响，其往往作出不真实的证明。如在人身伤害和道路交通损害赔偿案件中，为其职工出具收入数额及是否发放情况证明。从其性质上看，应认定为书证。这种作证方式，由于出庭人（出具证明者）不是在诉讼前了解案情，不利于当事人当庭质证、法院当庭认证，也不利于法院公正、及时的查清事实，依法裁判
通过以上分析，可以看出证人必须是能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人，单位具有民事诉讼权利能力并不意味着其理所当然地就具有诉讼中的证言的主体资格。
首先单位是以某种形式而构成的一定自然人群体组合的法律上的拟制体，它对案件事实的感知也必须借助特定自然人的生理本能，从而才能得出具有诉讼意义上的印象和感受， 其所为的一切行为都离不开特定的自然人。
其次，单位在法律上没有统一、明确的概念，其内涵和外延也没有确切的范畴，因此，它甚至不能作为法律上的一种标准概念。
第三、我国民事诉讼法第102条规定，诉讼参与人与其他人“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”，人民法院可以根据情节予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而作为单位一般不能直接作为适用伪证违法、犯罪行为的主体，而依法象制裁自然人那样对其进行拘留甚至监禁。因此，单位作为证人的规定是不尽科学的，不符合诉讼法意义上的客观现象及其规律。
现在代表单位出庭作证的人大都是了解案情的人，这是考虑到他们作为自然人亲身观察、了解或经历了案件情况，归根结底还是自然人作证。以单位为证人，其作证方式、证言效力等在实践中都难以统一把握。可以说，对单位证言资格的承认不过是我国扩大证据资源的一种不尽理想的变通方式， 在立法上应考虑将其废弃。