“法官”的经济学定义
选自《法流失论——法运行的经济学观察》

龙城飞将


　　从经济学的角度，可以把法官看作是向社会提供“公平”与“正义”这些特殊产品的“供应商”或者说“厂商”。
　　人们曾经理想，只要有好的法律，社会就可以达到公平，至少是可以达到在法律面前的公平。因此，以往法学的许多研究，都是从一个前提出发，摈弃其他因素，求一个纯而又纯的逻辑过程。而且，这个过程，主要是追求公平的立法的逻辑过程。甚至主要把立法、法官在判决时要找到的法律或者立法精神作为法学研究的主要对象。在许多著作中，这种研究，也许就是一种形式逻辑的推理过程。在这个前提下，法学或者界定法是规则，是一个社会为决定什么行动应受公共权力加以惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则；或者定义法是命令，是国家的命令，主权者的命令；或者把法理解为判决，他们解释说，当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。诚然，这样做可以在一定层面上提示法这种特殊事物的发展规律和内在的本质。
　　人们梦想法上的公平，人们也一直以为法官能够为我们带来这种公平，给予法官很高的期望值，甚至把应然或理想的法官看作是一种精神甚至是神的化身。但实际的情况并非全部如此。
　　在人类早期社会或低级社会中，并不存在现代意义的上法官，当时所有的只是一定威望，人们尊重德高望重的长者或智者作为，委托他们作为中间人或仲裁人，由他们进行民事纠纷或刑事争斗的调解与仲裁。
　　“司法”一词在英文里通常的表述是administration of justice，直译为“公正的实施”。意为，只有在民主的情况下，才能够公正地实施法律。在我们汉语里，“法律”以及“司法”等词汇也具有某种公平正义、无所偏袒等的意思。
　　英国的司法，从一开始就不是集中于国王一人之身，相反，英国的司法历来有着民主的传统，御前会议、大会议、乃至后来的议会，一直对国王进行制约的力量。英国国王自产生之日起，就受到古代习惯法的限制。在英国诺曼登陆后，英国实行的是类似中国秦始皇统一中国之前的分封制，或者是承认当时既存的集政治经济权力为一体的封建主。当时各个领主在各自的领地上进行司法活动，而涉及到国王利益的案件，则由贵族组成的御前会议审理。
　　在当时欧洲其他国家中，御前会议纯粹是一种封建机构，由国王直属封臣组成，其主要职能是通过司法维系、协调国王与封臣之间和封臣之间的关系。实际上，这种御前会议带有一种贵族民主的性质，在人们众目睽睽之下进行审理，才能够找到公平。御前会议成员包括王室官员、国王宠信顾问组成的小会议，即咨议会，和由全国教俗大封建主及小会议成员组成的大会议。小会议常伴君侧，大会议定期召开。爱德华一世时，平民代表登上政治舞台，进入大会议，大会议遂演变为后来的议会。这就是英国司法独立并且能够与国王进行抗衡的现代意义上的议会和法院的前身。爱德华一世时一位法学家指出，国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民，并且和他的人民一样服从于法律”。可以说，英国的司法独立，首先根基于体制的民主因素。
　　英国历史上著名的“同侪审理”，就是由同等社会地位的人们进行审理。英美法系中的陪审团制度，实质上是由行使审判权。不专于法律的若干公民组成陪审团，与专职的法官共享审判权。陪审团分两种，一是大陪审团，负责对犯罪的调查，或对执法部门关于刑案的侦查及证据加以审查，确定是否向法院起诉。另一种称为小陪审团，通常由所在社区十二个公民组成，其职能是审判。它要对刑事以及民事案件的被告人是否构成犯罪或民事侵权做出裁断。如果裁定无罪或不构成侵权，审判便结束。它认定有罪或侵权成立，再由法官适用法律量刑，做出最终的司法判决。
　　这种由非法律专家担任裁断事实问题的“法官”的制度是相当独特的。在英国1215年的《大宪章》里规定人民享有接受与自己同等人审判的权利，这里的同等人审判就是指由当事人的邻居们，或者说由相同社会地位的公民们组成的陪审团的审判。
　　普通公民参加审判，并且在事实的判断方面享有独立于专业法官的权力，标志着民众对国家司法权的分割，标志着国家并不总是独断司法权。同时，在当地社区选择陪审员也使得为本地民众所信奉的价值准则成为制约政府以及专业法官意志的砝码。
　　陪审团的存在对英美国家的司法程序影响极大。陪审团垄断了对事实的判断，使得那里法官、律师、检察官们分析一个案件时总是要划分为事实与法律两个方面。所谓事实问题，指的是某个事件或某种行为在这个世界上是否发生过。陪审团对司法程序的另一个影响是，审判过程和审判结果必须让没有经过法律专业训练的外行明白，以理服人，真正是“以事实为依据，以法律为准绳”，不能以法律专业高深为由垄断法律裁判。陪审团基本上是由不懂法律的外行人组成的，双方律师滔滔雄辩、唇枪舌剑，巧妙地安排策略，目的是要让那十二个外行人，从而也包括让广大的居民，了解和相信本方的主张。
　　这和我们国家的情况正好形成鲜明的对比。在许多情况下，我国的法官垄断了庭审的过程，在黑箱里进行判决书的制作，而目前司法运作的机制又阻塞了人们了解这种司法产品的制作的“配料”及制作过程、生产工艺的渠道，判决书简单得像宫庭秘方一样，隐藏了很多很复杂的东西，因而很难保证其产品的“公平”。
　　再从英国历史上普通法和衡平法这两个体系的产生看审判权。法院和法官天生并不是独裁的产物。虽然普通法法官和衡平法法官都是专司法律裁断的国家官僚，但并不是专属于一个体系，而是属于两个相互竞争的体系。其中一个体系属于能够与国王抗衡的贵族集团，另一个体系专属于王室。两个体系都是出于各自私利的原因，竞相向社会出售其“公平”产品。


修改后民诉法实施后，随着监督范围的拓展，检察机关的总体办案数量将呈增长趋势，检察机关的民事诉讼监督任务会更加繁重。而监督方式的增加、监督程序和期限的新要求，对民行检察部门的办案质量和效率，民行检察人员的办案能力和息诉工作能力等是一次严峻的考验。当前，民行检察部门在全面贯彻实施修改后民诉法的同时，亟须完善内部业务管理机制，强化办案规范化建设。

笔者结合本地区业务管理实践，就完善民事检察业务管理机制的基本路径，包括案件流程管理、案件审查、决策的实现过程提出以下建议。

规范案件流程管理机制

规范案件流程管理，是推进办案规范化、制度化和程序化的基本要求，也是加大办案力度，保证办案质量和效率的必要措施。在民行检察部门内部，应进一步规范案件流程管理机制，对进入民行检察部门的案件登记分流、审查、签批、送达、备案、出席再审法庭以及案件归档等环节予以制度化。民行检察部门案件流程管理大体包括以下内容。

(一)规范案件入口。依据现有法律和相关规定，省市级检察院民行检察部门案件的主要来源包括:1.下级院提请抗诉的民事案件，由案件管理部门统一受理后移送民行检察部门;2.当事人直接向本院申请监督的案件，由控告检察部门受理后，在向案件管理部门备案的同时移送民行检察部门;3.民行检察部门自行发现的案件，应依据民诉法第208条之规定直接办理;4.同级党委、人大转交的信访件或上级检察院交办、转办的案件或由检察长批示交由民行检察部门审核办理的案件。对后两种情况，民行检察部门应依据案件管理相关规定及时向案件管理部门登记备案。

(二)规范办案程序。民行检察部门确定案件承办人后应及时报案件管理部门备案。承办人审查案件，一般以书面审查为主，确有必要进行调查核实时，须履行必要的审批手续。调查核实工作须有两名以上检察人员参加，并制作工作记录或笔录。案件审查终结后，承办人应制作案件《审查终结报告》，内容包括:案由及案件来源;当事人及委托代理人基本情况;诉讼过程及原审裁判情况;申请监督理由;下级院提请抗诉的案件应当写明提抗理由;审查认定的案件事实;审查处理意见和依据以及其他需要说明的问题。案件审查终结后，按规范的层级审核环节，最终经检察长或检委会作出是否予以监督的决定。

民行检察部门办案应主动接受案件管理部门的监督，如办案程序监控、案件延期审查、期限预警等。案件管理部门监督案件主要是程序监控。对案件管理部门的口头提示、流程监控通知书，民行检察部门要按规定及时核查、回复。

(三)规范法律文书制作审核程序。案件办结，民行检察部门应按法律文书审核审批程序制作《抗诉书》、《检察建议书》等相应法律文书，并及时移送同级法院。《检察建议书》及相关材料还应及时向上级院备案。

(四)规范立卷归档工作。及时有序的立卷归档，是规范民行检察部门执法办案活动的基本要求。办案人员应全面收集、妥善保管并装订办案形成的法律文书和案件材料，统一移送本院档案管理部门归档。

高检院2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对民事抗诉案件立卷内容和排列顺序有明确规定。民行检察类案卷中应包括申请监督书、受理案件登记表、当事人陈述笔录、调(借)阅案卷函、审查终结报告、讨论案件记录、抗诉书、检察建议书、提请抗诉报告书、不支持监督申请决定书、出庭通知书、出庭意见、出庭笔录、再审判决书、裁定书、送达回证等法律文书和案件材料。如有转办、交办、移送或补充调查等情况的，还应包括相应的法律文书。这项工作需进一步规范加强。完善内部案件审查、决策机制

案件审查、决策机制是民事检察业务管理机制的核心部分，其是否科学、完备，决定着民行检察部门办案水平和业务决策质量，关系到每一个案件的公平公正。

(一)适当修改完善目前的案件审查机制，探索推行办案组讨论合议模式。长期以来，民行检察部门普遍采取承办人审查、部门集体讨论，部门负责人审核提出意见，分管检察长审批或检察委员会决定的案件审查模式。其中，“集体讨论”多是部门全体人员开会讨论的模式。这种模式具有集思广益、把关严格、利于监督制约等优势。但随着民行检察部门办案数量的增加，这种集体讨论模式使得案多人少、积案过多的矛盾更加突出。

笔者认为，办理民行检察案件可建立以办案组为核心的案件审查办理机制，推行办案组讨论合议模式。即在部门内部根据办案能力、经验、专业等因素分设若干办案组，每个办案组不少于三人，设组长一人，每个办案组为一个合议组。同时将办案组合议作为民行检察部门办理案件层级审核的必经程序。即承办人提出处理意见后，由办案组内部就案件事实认定和适用法律问题进行充分讨论，如办案组意见一致，直接报部门负责人、主管检察长审批。如遇案情复杂、疑难、有重大影响的案件或办案组意见分歧较大的案件，分管处长应向部门负责人、主管检察长汇报，扩大合议范围，进行二次合议。

讨论合议时，案件承办人应就案件事实、证据认定、当事人申请监督及答辩理由、下级院提请抗诉理由、案件争议焦点和本人审查处理意见等作全面汇报，并对其他参加合议人员就案件事实、证据和适用法律等提出的疑问进行解释说明。二次合议后分歧仍较大的案件，由部门负责人、办案组长及承办人向主管检察长汇报。案情疑难复杂、案件处理有典型指导意义或需要提交检委会讨论的案件，应保留部门集体讨论的程序。

为避免以往部门讨论因范围过大，易产生讨论深度不够、讨论方向出现偏差的弊端，无论是部门讨论还是办案组合议，都须明确案件承办人及参加人员的职责。承办人应在全面准确汇报案情的基础上，对争议焦点进行分析和归纳。合议人员应认真审查申请监督书、判决书及案件证据材料，实质性参与案件的合议，对案件事实和法律进行有的放矢的分析论证。合议人员对案件事实、证据进行全面梳理，对案件事实和适用法律进行充分的分析和论证，不仅能够整合办案资源，集思广益、民主集中，还能起到增强办案透明度，提高案件审查质量和效率的作用。

(二)规范三级院主管检察长直接办案制度。2007年，高检院制定印发了《最高人民检察院关于各级人民检察院检察长、副检察长直接办理案件的意见》，明确办理案件是检察长、副检察长的法定职责。同时，该意见规定各级检察院检察委员会专职委员、各业务部门负责人直接办理案件参照该意见执行。民行检察部门科(处)长办案应作为一项基本制度予以明确。

民行检察部门的主管检察长除协助检察长履行领导、指挥办案，列席法院审判委员会会议等职责外，每年应有选择地办理在当地有重大影响的案件、疑难复杂的案件，新类型的案件或具有重大创新意义的案件。对主办的民事检察案件，主管检察长应依法提出案件处理意见，制作法律文书并出席再审法庭，发表出庭意见。主管检察长办理的案件应呈报本院检察长决定或提交检察委员会讨论决定。对于民行检察部门负责人和分管检察长的办案素能、直接办理案件数量应有明确要求，并将直接办理案件的情况，纳入年度考核考评范围。

(三)建立民事检察监督案件专家咨询制度。专家咨询制度作为业务决策的辅助机制，能够进一步提高检察业务决策的针对性和实效性。省级检察院和有条件的地市级检察院都应建立专家咨询制度，充分发挥专家的专业优势。专家咨询制度可采取院外专家咨询顾问组和院内民行检察专业委员会并行的方式。在办理重大复杂及新型疑难案件时可以组织听取院内外专家的咨询意见，确保案件质量。实践中可采用召开专家论证会、个案咨询等方式。

(四)探索民事检察监督重大疑难案件引入听证制度。听证制度作为现代民主制度的重要体现，经过几十年的发展已日趋完善。在我国，行政程序、立法程序中都存在听证制度，但目前尚无明确的民事检察监督案件的听证制度。把听证制度引入民事检察监督重大疑难案件，是指检察机关在办理重大疑难、社会关注度高、在当地有重大影响或对抗激烈难以化解的民事检察案件过程中，根据需要召开申请监督人与其他案件当事人一同参加的案件听证会。听证会由案件承办人主持，由申请监督人和其他案件当事人各自阐明观点和理由，可以进行适当的辩论，检察机关认真听取双方当事人对案件事实、证据及法律适用的意见。

听证会可邀请法学专家、人大代表、政协委员、人民监督员等多方人员全程参与和监督，并听取他们的意见和建议。检察机关根据听证情况，结合案件事实，在综合考虑多方意见的基础上再作出最终决定。在民事检察案件审查环节逐步引入听证程序，将案件涉及的事实、证据和法律问题摆在明处，给当事各方面对面表达自己观点、见解的机会，从而保障当事人的诉讼权利，增强民行检察部门执法办案的透明度和公信力。特别是对有引发办案风险可能的案件，通过召开听证会，做好释法说理、心理疏导、教育稳控等风险防范和矛盾化解工作，能有效预防和减少执法办案风险的发生。而参与听证人员背景的广泛性、权威性也能为民行检察部门办案提供新的思路，对提高办案水平和业务决策质量起到良好的促进作用。

(作者为内蒙古自治区人民检察院副检察长)