国家税务总局关于印发《中国居民（国民）申请启动税务相互协商程序暂行办法》的通知
国家税务总局
国家税务总局关于印发《中国居民（国民）申请启动税务相互协商程序暂行办法》的通知
国税发[2005]115号
各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：
为了维护中国居民（国民）在税收协定缔约对方的合法税收权益，协助中国居民（国民）解决其在税收协定缔约对方遇到的税务问题，国家税务总局制订了《中国居民（国民）申请启动税务相互协商程序暂行办法》，现印发给你们，请遵照执行，并通过电视、报纸、网络、电台等渠道予以公布。
受理中国居民（国民）启动税务相互协商程序的申请，是维护国家和纳税人的合法权益，提高纳税服务水平，加强和改进国际税收征管工作的重要措施，各地要充分认识该项工作的重要性，切实做好有关工作。
附件：启动相互协商程序申请书
国家税务总局
二○○五年七月七日
中国居民（国民）申请启动税务相互协商程序暂行办法
第一条 为了维护中国居民（国民）的合法权益，协助中国居民（国民）解决其在税收协定缔约对方遇到的税务问题，根据我国（政府）和其他国家（政府）签署的关于对所得（和财产）避免双重征税和防止偷漏税的协定，以及内地与特别行政区签署的关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排(以下统称“税收协定”)、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则，结合中国税收征管工作实际，制定本办法。
第二条 申请启动相互协商程序，是指中国居民（国民）认为，缔约对方所采取的措施，已经或将会导致不符合税收协定所规定的征税行为，向国家税务总局(以下简称总局)提出申请,请求总局与缔约对方主管当局通过相互协商解决有关问题。
第三条 本办法第二条所称“中国居民”，是指按照《中华人民共和国企业所得税暂行条例》、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》和《中华人民共和国个人所得税法》，就来源于中国境内、境外的所得负有中国纳税义务的企业或个人。
第四条 本办法第二条所称“中国国民”，是指具有中国国籍的个人、中国法人和中国非法人团体。
第五条 本办法第二条所称“缔约对方”，是指同中国签订有税收协定，且该税收协定已经生效执行的国家和地区（我国已经生效执行的税收协定可在总局网站www.chinatax.gov.cn查询）。
第六条 相互协商程序适用的税种按照税收协定的有关规定确定，一般为涉及所得或财产的税收。相互协商程序适用的税种不限于税种范围条款所规定的税种的，中国居民（国民）也可以就其他税种引起的争议申请启动相互协商程序。
第七条 中国居民遇有下列情况之一的,可以申请启动相互协商程序：
（一）需申请双边预约定价安排的；
（二）对联属企业间业务往来利润调整征税,可能或已经导致不同税收管辖权之间重复征税的；
（三）对股息、利息、特许权使用费等的征税和适用税率存有异议的;
（四）违背了税收协定无差别待遇条款的规定，可能或已经形成歧视待遇的;
（五）对常设机构和居民身份的认定，以及常设机构的利润归属和费用扣除存有异议的；
（六）在税收协定的理解和执行上出现了争议而不能自行解决的其他问题；
（七）其他可能或已经形成不同税收管辖权之间重复征税的。
第八条 中国国民认为缔约对方违背了税收协定无差别待遇条款的规定，对其可能或已经形成歧视待遇时，可以申请启动相互协商程序。
第九条 启动相互协商程序的申请，应在有关税收协定规定的期限内(一般为在下达不符合税收协定规定的第一次征税通知之日起三年内)，以书面形式向主管的省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局或地方税务局提出。
第十条 申请应包括以下内容：
（一）申请者基本情况。包括：相关中国居民（国民）在缔约对方的姓名或名称、纳税识别号或登记号、详细地址、邮政编码、联系人、联系电话、主管税务机关名称及其地址（用中、英文书写）；相关中国居民（国民）在中国的姓名或名称、详细地址、邮政编码、联系人、联系电话和主管税务机关名称。
（二）案件事实。一般应包括：案件涉及的国家（地区）、人及其关系、经济活动、纳税年度、所得（收入）类型、税种、税额、税收协定（和其他法律）相关条款。
（三）申请者与缔约对方主管当局的争议焦点。
（四）缔约对方主管当局对争议点的看法、理由和依据。可视情况附缔约对方税务主管机关的税务处理决定或通知。
（五）申请者对争议点的看法、理由和依据。如果所涉及的案件已经或将要交付诉讼或其他法律救济，需说明有关经过并附相关决定、判决复印件及其中文翻译件。
（六）申请者所了解到的，在缔约对方的相关、类似或相同案件的判例。
（七）说明：申请和所附材料是否应予保密及其所属秘密级别（秘密、机密、绝密）。
（八）最终声明：“我谨郑重声明，本申请及其附件所提供的信息是真实的、完整的和准确的。”
（九）税务机关认为有必要提供的其他材料。
第十一条 受理申请的税务机关在接到申请并经过初步审理后，应在15个工作日内上报总局。
第十二条 总局审理后，对具备相互协商条件的，将与有关缔约对方主管当局进行相互协商；对完全不具备相互协商条件的，将以书面形式经受理申请机关告知申请者；对不完全具备相互协商条件，但进一步补充材料或说明情况后可以进行相互协商的，总局将通过受理申请机关与申请者联系。
对于紧迫案件，总局可以直接与申请者联系。
第十三条 对于相互协商结果,总局将以书面形式经受理申请机关转达申请者。
第十四条 本办法由国家税务总局解释。
第十五条 本办法自2005年7月1日起实施。
启动相互协商程序申请书
编号：
申请人基本情况
在缔约对方
名称或姓名
（中英文）
详细地址
（中英文）
纳税识别或登记号
邮编
联系人（中英文）
联系电话
主管税务机关及其地址（中英文）
在中国
名称或姓名
详细地址
邮编
联系人
联系电话
主管税务机关
缔约国家、地区或特别行政区名称（中英文）
申请相互协商事由概述
案件事实：
争议焦点：
申请人对争议焦点的观点以及依据
缔约对方对争议焦点的观点以及依据
附件清单(共 件):
声明：我谨郑重声明，本申请及其附件所提供的信息是真实的、完整的和准确的。
声明人签章：
年 月 日
办文流程信息（税务机关填写）
受理日期
办文编号
密级
受理机关盖章
经办人
联系电话
缓急
总局反馈结果日期
结果送达申请人日期
协商结果摘要：
试论我国商法的基本原则
洪 碧 华
[摘要]经济基础决定上层建筑，西方实行市场经济已经有数百年历史，商品经济发达的原因之一是有着完备的商法。改革开放后，我国的商法才逐渐从民法和经济法中分立出来，不管是“民商合一”还是“民商分立”，商法都与民法、经济法和行政法关系密切。法学界关于商法的原则，观点不一，本人赞成四原则的分法，即现代商法分为强化企业组织、讲究经济效益、维护买卖公平和保障交易安全四大原则。
[关键词] 商法、商事关系、商人、商行为、原则
商法是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，这里的商事关系包括商事组织关系和商事交易关系，具体体现为商人和商行为，商人是以自己的名义实施商行为并以此为常业的人，商行为就是商人适用商事法律规范的营利活动。商法的基本原则集中体现商事立法的宗旨和营利性的价值追求，对各种商事活动有普遍的指导意义。它是市场经济的客观要求在法律上的反映，市场经济体制是随着社会经济、政治和文化的发展而逐步完善的。近代资本主义商法以契约自由、平等和诚实信用等为原则，带有强烈的反封建色彩。到了现代，社会分工越来越细，生产的高度社会化、经济全球化带来市场交易的专业化和普遍化，知识经济和网络信息对商法规范提出更高的要求。法学界关于商法的原则，有二分法、三分法、四分法和五分法。本人赞成四分法的观点，也就是说现代商法有强化企业组织、讲究经济效益、维护买卖公平和保障交易安全四大原则。
一、 强化企业组织
计划经济年代，国营企业是最重要的经济主体，国有企业法是龙头法，改革开放后，尤其是1993年《公司法》颁布以来，公司逐渐成为我国市场经济最重要的主体，是最有实力、最有活力和最有影响力的市场要素。因此，健全企业组织，完善企业功能，是发展社会主义市场经济的首要任务。
企业是法律上的人格者，能够享受权利、承担义务的民事主体。《民法通则》规定：“法人是具有民事权利能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。现代企业的典型形态是公司法人。组建集团公司，建立现代企业制度是经济发展的必然要求，现代企业制度的核心内容是“产权清析、权责分明、政企分开、管理科学。”
强化企业组织，就是要提高企业素质和完善企业结构。提高企业素质要求企业具备较强的经济实力和交易能力，有吸收社会闲散资金和确保企业财产保值增值的法律制度。例如，公司法实行有限责任公司制度，股东仅以出资额为限对公司债务承担有限责任，大大降低投资风险。实行公司资本三原则制度，可以使公司资本在公司成立或者公司设立时拥有充足的财产和可靠的信用，从而具备必要的经营能力、竞争能力和抗风险能力，在激烈的市场竞争中立于不败之地。要维护社会公平正当竞争，形成良好的优胜劣汰机制，该破产的要破产，不破不立，每天都有新的公司注册成立，也应该有亏损企业倒闭破产。当然，对于国有企业改革，情况比较特殊，可以实行承包租赁、联营兼并、和解重整或者组建集团公司、实现资产优化组合等。
完善企业结构就是要完善法人内部的治理结构，它是企业行使民事行为能力的组织机构和管理模式。国有企业有“三心”（机关党委会是核心、企业管委员是中心、职工代表大会是民心）、公司有“三会”（ 权力机构股东会、执行机构董事会和监督机构监事会）。完善企业结构主要是通过投资者权利的明确界定，经营者权力和职责的科学配置、以及监督和责任机制的有效建立来实现的。同时，充分发挥企业工会的作用，真正让职工参与民主管理，切实保障劳动者合法权益，协调企业内部关系，增强企业的凝聚力。此外，建立和完善法人人格否认制度，就是要“揭开公司面纱”，揪出躲在面纱背后的不法商人，防止不法商人利用公司的有限责任大肆侵吞或者掏空公司财产。
二、讲究经济效益
经商做生意是为了赚钱，商人唯利是图，重利轻别离。投资是为了回报，大本大利，小本小利，无本无利。不管是从宏观的社会利益、还是从微观的企业利益看，讲究经济效益，就是要降低交易成本，提高经营效益，以最小的投入获得最大的产出，可以用这样的公式表示：“净利润==收入—费用”。因此，必须建立利益保护和激励机制，风险分配和控制机制，以及便利交易、简化程序、加速物流和减少费用的法律手段和有效措施。
节约成本费用是提高经济效益的重要途径之一，包括节省时间和节约各种成本费用。时间就是金钱。要尽量缩短谈判和签约的时间，减少履约成本，在对方违约后，及时采取补救措施，能够调解协商的，就不必上法庭诉讼，因为打官司劳民伤财，程序繁琐，又难以执行。
三、维护买卖公平
维护买卖公平就是要维护市场的正常秩序，保证产品质量，反对垄断，反对不正当竞争，切实保护消费者的合法权益。市场上存在大量的不公平交易，有些商人道德滑坡，缺乏诚信，短斤缺两，以次充好，生产销售伪劣产品（甚至在网络上公开销售假药），欺诈胁迫或者胡乱涨价等。
商法公平买卖的原则主要体现为平等原则和诚信原则。平等原则是指当事人之间的权利平等和市场参与者之间的机会均等原则。买卖双方应当贯彻《合同法》的平等自愿原则，不允许采取欺诈、胁迫等不正当手段使他人在违背其真实意思的情况下订立合同。如公司股东实行“一股一权”原则；合伙人之间基于人格平等的共同参与生产经营、共同参与管理。公开才会公平，公平才会公正。为了体现公平竞争，商法制定了一系列的规定，禁止恃强凌弱。如《反不正当竞争法》“禁止实行地区、部门封锁销售，限制竞争的行为”；“禁止强制交易行为”。《公司法》、《证券法》规定上市公司信息披露制度，实行公开监督；禁止证券交易内幕信息的知情人员进行证券买卖。《保险法》要求投保人和保险人都必须承担如实告知的义务。
诚信原则是现代商法的一项重要原则。作为商事活动的基础，是商法对从事商事活动的商人诚信精神和道德风尚的要求。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。在德国，诚实信用原则被称为“帝王条款”或者“超级调整规范”。用于解释或者修正合同条款，以及对因情势变更引发利益受损的补救。正如德国学者施塔姆勒所说的，法律的标准应当是社会的理想———爱人如己的人类最高理想，行为符合这种理想即符合诚信原则。这种理想处在高于法律和契约的地位，诚信原则即这种最高理想的体现。诚信宗旨在于以一定可供依赖的道德基础上形成的一定均衡利益的秩序。一切法律关系都应根据其具体情况按正义衡平的原则进行调整，从而达到具体的社会公正。诚信原则的宗旨在于实现当事人之间、当事人与社会之间利益关系的均衡。
四、保障交易安全
交易安全与交易风险是相对立的。在现代商事活动中，风险是制约交易进行和成本大小的重要因素。随着交易标的的增大、交易手段的复杂、交易周期的加快、交易范围的扩大，交易风险日益突出。各国政府为了应对各种政治风险、自然风险和商业风险，纷纷设立了商业保险制度。美国、德国和日本等发达国家还设立海外投资保证制度，承保外汇险、征用险和战争险三种政治风险，如美国的“海外私人投资公司”，德国的“信托与监察公司”、“黑姆斯信用保险公司”和日本的“海外投资原本保险与利润保险”。法律这种价值追求的矛盾集中表现为安全与效率的矛盾。商事活动虽要求灵活、迅捷，但如果离开了交易的安全性，营利仍无法实现。德国商法学家波恩指出：“商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。”因此，维护交易安全就是商法的营利性原则。商法上对于交易安全之维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观法则及严格责任等方面。
1、强制主义。为了保障交易安全，商法设置了要式主义或干预主义的强行规定。这是商法自由原则的例外情况，体现私法公法化和国家对商事交易的规范与干预。要式主义就是针对一些特殊情况设立的特别形式要件或者特定的法律后果，以规范人们的交易行为，避免当事人欺诈或疏漏而造成损失。如对《票据法》的出票、背书、承兑、保证等票据行为的性质、方式、效力及法律责任作出明确规定，不允许当事人协商变更；对于公司章程、票据或保险单等重要商事文书，法律严格规定当事人必须作出“签字”等必要的记载事项。
2、公示主义。它是指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务。把有关事实公诸于世，目的在于保护交易相对人或不特定第三人。公示的方式：一是登记，二是公告。登记是将有关重要事实和相关文件记载和保存于法定登记机关，供利害关系人随时查阅。公告是通过一定媒体将有关重要事件及事实向公众宣布。如公司登记的公示，即公司设立、变更、注销登记的公示；上市公司的信息披露；公司债券募集办法的公示；海商法上船舶登记的公告。这些制度的主旨在于通过增强市场交易的透明度，以防止一般公众在交易中受到不测的伤害。
3、外观法则。对于商行为的效力，各国大都采用客观主义的认定方法，即有关行为的内容及含义的解释，以表示行为的客观表象为准，即使这种解释不利于表意人也不得推翻。它以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。其本意是保护善意相对人的合法权益。如各国商事法关于不实登记的责任，字号借用的责任，表见经理人、表见代表董事、自称股东或类似股东者的责任，票据的文义性和要式性，背书连续的证明力等规定，都体现了外观法则的要求，赋予行为外观之优越效果，以保护交易安全。
4、严格责任。严格责任的基本要求是防止行为人将损失风险转嫁给他人。如产品的生产者应当承担因产品瑕疵造成的损失，股份公司的发起人应当承担公司不能成立造成的损失。现代商法还大量运用连带责任规则，为受害人提供足够的赔偿来源。如《公司法》的无限公司及两合公司的无限责任股东对于公司的债务负连带责任。公司负责人在执行业务时违反法律造成他人损害的，与公司对受害人负连带责任等。对于交易中的欺诈行为（开空头支票、假破产真逃债），各国商法除了规定承担民事责任外，还规定了严厉的行政处罚和刑事制裁措施。对违约金的数额，商法规定得比《民法》高。
5、保护善意的第三人。商品买卖中，一方当事人存在权利瑕疵时，如果相对人为善意买受人，则法律保护相对人的合同权利。如《物权法》第24条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”；第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让……..当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”
总之，商法的基本原则是由商法的本质所决定。目的在于规范、保障和促进营利。商法的基本原则是商法的一个基本理论问题，其对商法理论的建构及商法的实际运作均有重要的意义和价值。随着经济的又好又快发展，我国商法会逐渐完善。（全文4500）
[参考文献]
1、 王卫国主编：《商法》，中央广播电视大学出版社，2008年1月第2版。
2、李玉泉、何绍军主编：《中国商事法》，武汉大学出版社1996年版。
3、梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版。
4、王保树主编：《商事法学•经济法学》，法律出版社1998年版。
5、董安生等：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版。
6、雷兴虎：《略论商法的基本原则》，载于《中外法学》1999年第4 期。
7、覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社 1999年版。
8、冯大同：《国际商法》，对外贸易教育出版社，1991年版。