铁道部关于对《铁路客货运输统计规则》补充规定的通知

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铁道部关于对《铁路客货运输统计规则》补充规定的通知

铁道部


铁道部关于对《铁路客货运输统计规则》补充规定的通知
铁道部




各铁路局,各合资铁路公司:
为适应2001年财务体制改革对客货精密统计提出的需求,现对《铁路客货运输统计规则》(以下简称《规则》)作如下补充规定:客运增加分车次、分席别的旅客发送量周转量统计,分站别、分担当局别的旅客发送量中转量及公免人数统计,分车次的行包专列发送量周转量统计,
分站别、分担当局别的行包专列发送量统计和分管内直通的普通行包中转及到达量统计;货运增加分品类的货运收入统计。补充规定自2001年1月1日起实行。
上述补充规定的实施,将使客货精密统计基础作业工作量剧增,各车站各车次别的信息均需进机;局间交换信息量增大,上报报表增加,相应对统计部门的计算机设备和信息传输通道提出了更高的要求。为保证《规则》补充规定的顺利实施,现就有关工作通知如下:
一、原始资料的收集
(一)旅客列车车次别原始资料:由站段或分局(局)收入部门按照新修订的财务收入有关规章要求,按增加了车次、担当局信息的卡片式车票报告(年度表),将售出常备客票报告(财收1—1)、退票报告(财收—2)和其他有关车次信息,按规定时间及时报路局客货统计中心(
统计工厂,下同)。
(二)行包专列车次别信息:由行包专列办理站或分局(局)收入部门在现行所报行包专列信息基础上增加“行包专列车次”项,分专列别提供原始信息,按规定时间及时报路局客货统计中心。提供原始数据时,对在别局担当的行包专列上加挂车辆的局,要与担当局分开提供,分开的
办法是:担当局一条信息;另一条信息为加挂车所载行包信息,表示方法是在担当局车次后加“(加挂车所属局电报码)”,目的是将加挂车辆所载行包,统计在加挂车辆所属局。
(三)普通行包中转信息:由各行包中转站根据中转货物的行包票或行包装卸交接证,将分管内直通的行包中转信息,按月汇总后于次月5日前报局客货统计中心。
(四)分品类货运收入原始信息:由分局(局)收入部门将所需分品类货运收入信息,于次月5日前报路局客货统计中心。每月向客货统计中心提供的有关货运收入应与运输收入进款月报数据相一致。所需货运收入包括以下十一项:①运费(发到基价和运行基价);②快运费;③自备
机车、货车和租用铁路机车、货车挂运费;④变更到站货物运费;⑤分卸作业费;⑥特种货车使用费、回送费(长大货车使用费除外);⑦煤运特价收入。⑧电气化附加费;⑨新路新价均摊运费;⑩京九分流运费;(11)铁路建设基金。收入部门提供原始数据时,共提供五个数据,即:
分品类①以上收入前七项之和;②以上收入后四项单独列报。
二、局间交换内容
(一)现行旅客、行包交换资料格式不变。异地售票、异地退票交换格式执行〔2000〕287号电报,但对席别重新规定如下:1表示“硬座”,2表示“软座”,3表示“硬卧”,4表示“软卧”。异地售票、异地退票、行包专列如无数据,也要交换通知其他局。
(二)补票第一次交换BF1文件格式改为:
车次(4位) 发站发局(5位) 到站到局(5位) 里程(4位) 席别(1位) 人数(不定长)*
文件名、始记录、尾记录格式不变。席别表示方法同上二(一)所述。
(三)交换资料中,定长字段位数不够时在高位前补零。
(四)交换时间不变。
三、报部报表要求
(一)旅客统计:现行报表照常上报,增加分车次、分席别的旅客发送量周转量统计表(KB8),分站别、分担当局别的旅客发送量、中转量、公免人数统计表(KB9)。KB8、KB9的发送量合计应与KB1、KB2发送量减去退票人数相一致。中转和公免人数只统计电子售
票部分。对两局共同担当的旅客列车要分开统计,方法是:各局客货统计中心建立与本局有关的车次字典,以“乘车日期”区分担当局。
1.分车次分席别的旅客发送量周转量统计表(KB8):本表对本局发送的旅客进行统计。
数据文件名:XMMKB8.DAT,上报格式为:
KB—8 X—T*DD.HH.FF*
车次(4位) 担当局电报码 发送量(硬座人、硬座周、软座人、软座周、硬卧人、硬卧周、软卧人、软卧周、合计人数、合计周转量)*

HJ 发送量合计(硬座人、硬座周、软座人、软座周、硬卧人、硬卧周、软卧人、软卧周、合计人数、合计周转量)#
说明:①每条记录12列(HJ行11列),以*结束;文件以#结尾。②车次要上下行分开。③人数、周转量中减去退票,不含车补和站补。④“硬座人”指硬座人数,“硬座周”指硬座人公里,“软座人”指软座人数,“软座周”指软座人公里,其他同理。⑤人公里=人数×发到
站间里程。⑥对两局共同担当车,以文件格式中“担当局电报码”分开统计。⑦车次不够4位在左边补零,“HJ”前不补零。
2.分站别、分担当局别的旅客发送量中转量及公免人数统计表(KB9):本表是将各客运营业站的旅客发送量、中转量和公免人数分客车担当局别进行汇总统计。
数据文件名:XMMKB9.DAT,上报格式为:
KB—9 X—T*DD.HH.FF*

站号 客车担当局电报码 发送人数 中转人数 公免人数*
站号1 担当局1 发送1 中转1 公免1*
站号1 担当局2 发送2 中转2 公免2*
。。。 。。。 。。。 。。。
(站号1)XJ 站号1发送合计 站号1中转合计 站号1公免合计*
。。。。。。
HJ 发送合计 中转合计 公免合计#
说明:①每个车站一个小计,用XJ表示,“XJ”、“HJ”前不加站号,不补零。②每条记录5列(XJ、HJ行4列),以*结束;文件以#结尾。③站号为5位:前两位为局号,后三位为站号。④人数中减去退票,不含车补和站补。⑤对两局共同担当车,以文件格式中“客车
担当局电报码”分开统计。
(二)行包专列统计:现行报表正常上报,增加分车次的行包专列发送量周转量统计表(XZ1)和分站别、分专列担当局别的行包专列发送量统计表(XZ2)。各局客货统计中心建立与本局有关的行包专列车次字典。
1.分车次的行包专列发送量周转量统计表(XZ1):本表对本局以行包专列运送的行包进行统计。数据文件名:XMMXZ1.DAT,上报格式为:
XZ—1 X—T*DD.HH.FF*
车次 担当局电报码 发送量(吨 吨公里)*


HJ 发送量合计(吨 吨公里)#
说明:①每条记录4列(HJ行3列),以*结束;文件以#结尾。②吨公里=吨数×发到站间里程。③对在别局担当的行包专列上加挂行包车辆的局,统计时要与担当局分开,分两条记录,一条为担当局信息;另一条代表加挂车信息,车次不变,但“担当局电报码”位置填“加挂车
所属局电报码”。④车次为3位,不够3位在左边补零,“HJ”前不补零。
2.分站别分担当局别的行包专列发送量统计表(XZ2):
数据文件名:XMMXZ2.DAT,上报格式为:
XZ—2 X—T*DD.HH.FF*
站号 专列担当局电报码 发送量(吨)*
站号1 担当局1 数据1*
站号1 担当局2 数据2*
。。。 。。。 。。。
(站号1)XJ 站号1发送量合计*
。。。 。。。 。。。
HJ 发送量合计(吨)#
说明:①每个车站一个小计,用XJ表示,“XJ”、“HJ”前不加站号,不补零。②每条记录3列(XJ、HJ行2列),以*结束;文件以#结尾。③对加挂在别局担当的行包专列上的车辆运送的行包,要统计在加挂车所属局,即文件格式中“专列担当局电报码”填“加挂车所
属局电报码”。④站号为5位,前2位为局号,后3位为站号。
(三)普通行包统计:现行报表照常上报,增加普通行包分管内直通的中转及到达量统计表(XB2):
数据文件名:XMMXB2.DAT,上报格式为:
XB—2 X—T*DD.HH.FF*
中转管内(件数 重量) 中转直通(件数 重量) 中转合计(件数 重量) 到达管内(件数 重量) 到达直通(件数 重量) 到达合计(件数 重量)#
说明:每局一条记录,12列;重量单位为千克。
(四)分品类的货运收入统计表(SR1):
数据文件名:XMMSR1.DAT,上报格式为:
SR—1 X—T*DD.HH.FF*
01 发送吨 发送吨公里 1—7项收入之和 电气化附加费 新路新价均摊运费 京九分流运费 铁路建设基金*

28 发送吨 发送吨公里 1—7项收入之和 电气化附加费 新路新价均摊运费 京九分流运费 铁路建设基金*
HJ 发送吨 发送吨公里 1—7项收入合计 电气化附加费 新路新价均摊运费 京九分流运费 铁路建设基金合计#
说明:1.01—28为货物的28个品类。各品类的发送量与H11的发送量一致。2.发送吨公里指发送吨乘以货票记载的运价里程。
(五)报表制度及要求
1.KB8、XZ1、SR1、XB2为月、年报,报部时间为次月(年后次月)12日;KB9、XZ2为季、年报,报部时间为季(年)后次月12日。人数、吨数的单位为“人”、“吨”;人公里、吨公里的单位为“千人公里”、“千吨公里”。收入单位为“元”,保留两位小
数,传输报表时小数点不传,但要传小数位的数值。
2.报表数据文件中的英文字母必须大写;各字段间以一个空格分隔。
3.本通知涉及的报表仍传输至部VAX机JMTJ帐号下,传输地点如有变动另行通知。
4.各局车次、车站字典有变动时及时将新字典传至部VAX机KHTJ帐号下,并电报报部统计中心所变动字典文件名。
四、需抓紧落实的有关工作
实施《铁路客货运输统计规则》的补充规定,是关系到铁路改革的一项重要工作,各有关部门要密切配合,通力合作,各负其责,确保工作目标的顺利实现。
(一)电务部门和电算部门要解决好网络通道问题,确保局间直通交换信息量增大、上报报表增多情况下的各局信息交换和传输的顺利进行。鉴于部VAX机将被淘汰,客货精密统计报表将传输至部RISC6000上,各铁路局要于2001年2月底前将本局客货统计中心的机器与
部RISC6000联通,节点地址:172.29.1.3。
(二)提供原始资料的站段或分局(局)收入部门一定按规定时间,将所需原始资料提供给局客货统计中心。随着各种信息需求量的不断增加,各局要加快信息共享速度,加强管理,保证共享信息的质量,提高其使用率。
(三)分车次的客运信息将较大增加各局客货统计中心的工作量,软件的编制和补充修改时间紧,要求高,有关铁路局需对计算机设备进行扩容或增配,各局应配合客货精密统计两个系统的推广,尽快将有关设备配置到位。
(四)各局客货统计中心将以下资料于12月12日前报部,传至KHTJ帐号下,文件名:局电报码ZD*.TXT(*代表1、2、3、4,依以下顺序依此分四个字典):
1.本局提供发送的所有旅客列车车次(上下行分开),包括与国铁有过轨或联营协议的合资或地方铁路车次,以便编制车次字典。内容:旅客列车车次 始发站(汉字) 终到站(汉字) 担当局(每个字段间以一个空格分隔,站名汉字左对齐)。对两局共同担当的车次用“A局/
B局”注明。对合资、地方铁路等没有电报码的列车担当方,“担当局”位置用汉字表示,部统计中心将在报表上报前公布其代码,以便上报报表使用。(ZD1)
2.本局提供发送的所有行包专列车次。内容:行包专列车次 始发站 终到站 担当局(每个字段间以一个空格分隔,站名汉字左对齐)。对两局共同担当的车次用“A局/B局”注明。对在别局担当的专列上加挂车辆的局,以“担当局电报码(加挂车所属局电报码)”表示。(Z
D2)
3.本局客运营业站等级信息。内容:站号(5位)站名(汉字表示) 车站等级(特等站以0表示,1、2、3、4、5分别代表一、二、三、四、五等站,对没有等级的乘降所等级以6表示;每个字段间以一个空格分隔,站名汉字左对齐)。(ZD3)
4.本局办理行包专列的车站。内容:站号(5位)站名(汉字表示)(字段间以一个空格分隔,站名汉字左对齐)。(ZD4)
(五)各局客货统计中心接到本通知后,应立即编制修改本局的客运精密统计和分品类收入统计软件,务必于2001年1月20日前编制修改完毕,1月下旬将进行测试。
五、与国铁有过轨或联营协议的合资铁路比照国铁的一个局建立相关报表制度,在现行报表正常上报的基础上,增加报表HY9(季、年报)(内容同KB8),对为国铁担当的旅客列车提供的旅客发送进行统计,于次月15日前报铁道部HZTJ帐号下:
文件名:H**S.HY9(各字母所代表意思同现行合资铁路报表)
文件格式同KB8。
附:新增报表格式

分车次分席别的旅客发送量周转量统计表
铁路局 年 月 KB—8
----------------------------------------------
| |担| 硬 座 | 软 座 | 硬 卧 | 软 卧 | 合 计 |
|车次|当|-------|-------|-------|-------|-------|
| |局|人数|千人公里|人数|千人公里|人数|千人公里|人数|千人公里|人数|千人公里|
|--|-|--|----|--|----|--|----|--|----|--|----|
| | | | | | | | | | | | |
|--|-|--|----|--|----|--|----|--|----|--|----|
| | | | | | | | | | | | |
|--|-|--|----|--|----|--|----|--|----|--|----|
| | | | | | | | | | | | |
|--|-|--|----|--|----|--|----|--|----|--|----|
|合计| | | | | | | | | | | |
----------------------------------------------

分站别分担当局别的旅客发送量中转量统计表
铁路局 年 季 KB-9
------------------------
| |担当局|发送量|中转量|公免人数|
| 站 号 | | | | |
| | |(人)|(人)|(人) |
|-----|---|---|---|----|
|车站1 | | | | |
|-----|---|---|---|----|
| … | | | | |
|-----|---|---|---|----|
|车站1小计| | | | |
|-----|---|---|---|----|
| … | | | | |
|-----|---|---|---|----|
| … | | | | |
|-----|---|---|---|----|
| 合计 | | | | |
------------------------

分车次的行包专列发送量周转量统计表
铁路局 年 月 XZ-1
-----------------------
| | 担 | 发送量 | 周转量 |
| 车次 | 当 | | |
| | 局 | (吨) |(千吨公里)|
|----|---|-----|------|
| | | | |
|----|---|-----|------|
| | | | |
|----|---|-----|------|
| | | | |
|----|---|-----|------|
| 合计 | | | |
-----------------------

分站别分担当局别的行包专列发送量统计表
铁路局 年 季 XZ-2
------------------
| | 担 | |
| 站号 | 当 | 发送量 |
| | 局 | (吨) |
|------|---|-----|
| 车站1 | | |
|------|---|-----|
| … | | |
|------|---|-----|
|车站1小计 | | |
|------|---|-----|
| … | | |
|------|---|-----|
| … | | |
|------|---|-----|
| 合计 | | |
------------------

普通行包分管直的中转到达量统计表
铁路局 年 月 XB-2
-------------------------------------
| 中 转 量 | 到 达 量 |
|-----------------|-----------------|
| 管 内 | 直 通 | 合 计 | 管 内 | 直 通 | 合 计 |
|-----|-----|-----|-----|-----|-----|
|件 |吨 |件 |吨 |件 |吨 |件 |吨 |件 |吨 |件 |吨 |
|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|
| | | | | | | | | | | | |
-------------------------------------

分品类货运收入统计表
铁路局 年 月 SR-1
-----------------------------------------------------
|品名|发送量|发送周转量 |1-7项收入和|电气化附加费|新路新价均摊运费|京九分流运费|铁路建设基金|
| |(吨)|(千吨公里)| (元) | (元) | (元) | (元) | (元) |
|--|---|------|-------|------|--------|------|------|
| | | | | | | | |
|--|---|------|-------|------|--------|------|------|
| | | | | | | | |
|--|---|------|-------|------|--------|------|------|
| | | | | | | | |
|--|---|------|-------|------|--------|------|------|
|合计| | | | | | | |
-----------------------------------------------------



2000年12月8日
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试论流通抵押权

王兆华
(兰州大学法学院,兰州,730000 )


内容提要:根据对罗马法和德国法抵押权制度的历史、抵押权现在发展的趋势以及中国的抵押权立法状况的考察,提出了旨在促进市场经济的发展在中国建立流通抵押权的建议:完善登记制度、抵押权的独立、抵押权次序的固定、抵押权的证券化。
关键词:抵押权;流通抵押权;立法
An Analysis of the current mortgage
WANG Zhao-hua LIU Yong-ying ZHOU Qing-fen
(Law College,lanzhou University,Lanzhou 730000,China)
Abstract: By analyzing the history to mortgage of Germany,the developing trend of mortgage in modern times and legislative conditions of Chinese mortgage ,suggestions are put forward on establishing current mortgage in china in the text,such as Perfecting register system, the independence of mortgage, mortgage of sequence fixed, mortgage conversible to instrument
Key words: mortgage; current mortgage ; lawmaking

抵押权制度是民法中古老的担保制度,在担保物权中处于核心的位置,被称为“担保之王”。自1995年我国的《担保法》颁布以后,学界对于抵押权的讨论就没有停止过,现在看来较为普遍的看法是,我国抵押权制度仍有待完善。“从总体上讲,我国的不动产担保不仅种类单一,而且错误甚多,直接影响到不动产制度在保全债权,媒介融资和活波金融等方面作用的发挥。”【1】本文拟对流通抵押权进行一个初步的探讨,希望能够达到抛砖引玉之效果,而最终能对我国的抵押权制度的立法完善有所裨益。所谓流通抵押权又称投资抵押权、证券抵押,是“指以谋求抵押权的流通为目的,将抵押权与其担保的债权化体为一个证券的特殊抵押权。”【2】流通抵押权的抵押权制度发展到近代的结果,是与现代市场经济相适应的一种抵押形式。
一 抵押权及流通抵押权的历史考察??以德国的抵押权制度为视角
大陆法系的抵押权制度大多数源于罗马法,德国亦不例外。罗马法中的抵押权制度经历了信托、质押,最后发展为抵押权制度。这三个阶段是按次序演变的。信托是指当事人在证人或公职人员的面前举行仪式,一方把物的所有权转给他方,并取得信托书,规定他方在约定的情况下归还原物的契约。后来由于信托制度的缺陷,主要是由于有时候债权人违约处分标的物的情况下,对债务人将会很不利。在这样的情况下,信托为质押所代替。在罗马法时期,质押主要适用动产,偶尔也用于不动产。由于质押的成立需要交付质物,由此导致了物主失去了对质物的占有和收益,不能充分发挥物的效用。为了充分发挥物的效用,抵押制度应时而产生了。抵押制度使物主可以保留占有,并继续使用、收益,只有在债务人不履行债务的情况下这种占有才被中止。在罗马时期,与质押不同的是,抵押主要用于不动产,与质押形成了对照。由于在古罗马没有登记制度,抵押权制度发展缓慢。
抵押权制度快速发展和完善发生在普鲁士把登记制度引入了抵押权制度之后。十八世纪中叶,为了保护普鲁士封建地主的利益而成立了土地银行,由此把地主贵族从高利息的抵押债务中解放了出来。同时由于土地银行制度的推行,也激起了资金的流动,并推动了抵押权投资运动。正是在这样的背景下,普鲁士进行了一系列的抵押权立法活动,主要内容有:完善了公示制度,登记实行了实质审查主义,创设了“抵押证书”制度。十九世纪德国开始了工业革命,大量资金投入到工业领域,由此导致了农业生产资金匮乏,史称“农业金融恐慌”。为了保证农业生产就需要调整资金的流向,使社会资金也能流向农业。在这样的背景下,通过摈弃抵押权的附随性废除实质审查主义等手段而赋予抵押权和票据一样的流动性成为了一种必须。1872年《普鲁士土地所有权取得法》就是在这样的背景下制定的,这部法律是1896年德国民法典中抵押权立法的基础和立法蓝本,在德国民法典里抵押权规定了两种形式:附随于被担保债券的保全抵押权和流通抵押权。至此,流通抵押权的立法在德国最终完成。
通过对罗马和德国的抵押权制度的考察,我们可以得出以下结论:其一,商品经济的发展是抵押权制度发展的根本推动力。当今世界也是如此,商品经济发达的国家抵押权制度就发达,商品经济不发达的国家抵押权就不发达。中国古代实行“重农抑商”,抵押权制度发展缓慢也是很好的例证。其二,公平交易和交易安全是抵押权制度发展的根本原则。抵押权制度设立的初衷是为了保证债权的实现确保交易安全,但是公平原则推动着抵押权制度不断演进,使抵押权制度日臻完备。其三,让与担保、占有质、非占有质依次发展是抵押权制度演进的基本规律,这一规律不仅体现在德国和其他的西方国家的抵押权制度的发展,在我国也是如此。抵押权制度一般都是始与权利与占有的共同转移到权利与占有的分别转移最终到权利和占有都不发生转移的发展过程。
二抵押权制度现代发展的趋势和“现代抵押权论”
不论在大陆法系还是在英美法系,抵押权制度都是债的担保的最主要的形式。“进入20世纪以来尤其是目第二次世界大战以来,随看各国经济的复苏、振兴,以商品生产和商品交换为内容的市场经济迅猛发展,信用关系高度发达。所有这一切,均在不同程度上诱发了抵押权制度的许多新变化和新发展。”【3】随着抵押担保的日益受到重视,抵押制度本身也发生着变化,从现代经济发展的需要来看,抵钾权的发展呈现出抵押权独立化的趋势。抵押权的独立化,是指抵押权脱离被担保债权而存在,成为具有高度流通性的财产权的趋向。抵押权本质上为价值权,是抵押权人对抵押物的价值的支配权,价值权的性质决定.抵押权附从性并不是抵押权的本质属性。抵押担保虽经过现代登记制度的引入而成为一种具有较强担保效力的物的担保方式,但是,由于传统制中强调抵押权的附从性,根据抵押权的附从性,担保特定债权而设定的抵押权只能适用于担保该项债权,该债权消灭,抵押权随同消灭,债权转移,抵押权同样发生转移,因此.当本人若采用抵押担保方式,必须就每一笔交易设定抵押权并进行登记。如此,抵押权虽能实现担保之目的,但势必会大大增加交易费用。为了克服抵押权担保的这种缺陷,必须强化抵押权在不同债权之间进行流通,使得一次设定的一项抵押权能够为多个债权提供担保,以免除当事人就每一债权设定抵押权之累。惟有如此.抵押制度才能在实现担保功能、维护交易安全的同时,实现交易成本的最小化,使交易安全与交易便捷能够同时实现,经济生活中的秩序和效率同时得到兼顾。因此,抵押权的独立化乃是现代市场经济的必然要求,是现代抵押权制度发展的必然趋势。
“现代抵押权”就是以德国的抵押权制度的发展为依据,认为流通抵押权是抵押权的现代化和最理想的担保物权形式,并认为世界各国无一例外都要经历这样一个发展历程,这一理论由日本学者我妻荣和石田在二十世纪三十年代所倡导,至六十年代该理论遭到了以铃木教授为首的日本学者的批判。这个理论具体到某个国家未必适合,但是从整个资本主义发达国家的不动产抵押发展总的情况来看,这一理论确由其合理性:各国早期的抵押权制度为保全抵押,此种抵押以债权的存在为前提,是一种附从于债权的权利,至近代抵押权的作用由一种担保债权的实现转到媒介金钱的投资,是为流通抵押权。这种抵押权是有产者进行金钱投资和不动产所有人之间的媒介。因此有学者说,在现今的资本主义市场经济发达国家,应是流通抵押权一统天下的时节。
从现在世界市场经济发展的情况来看,“现代抵押权论”关于流通抵押权的观点是对抵押权现代发展趋势的一种从理论角度的诠释。从某种意义上讲,“现代抵押权论”和抵押权制度在全世界发展的总趋势也指明了我国抵押权发展的方向,值得我们深入研究。
三 我国流通抵押权的立法
我国现行的抵押权制度主要规定在《民法通则》和《担保法》中,是以担保债权的清偿为目的,属于保全抵押,也就是仅在特定当事人之间充当信用的媒介。纵观当今世界和中国经济,其消极作用不言自明,不过就立法的当时情况而言,则又无可厚非。“我国立法不仅不承认德国法上的土地债务和流通抵押制度,甚至连日本法上的抵押证券(附抵押担保的债券)制度在我国的立法中也找不到相应的规定。这就给人们利用不动产投资和融资带来了很大的困难。”【4】现在是二十一世纪,中国的市场经济已经有了相当的发展,如何使抵押权成为一种投资手段,成就抵押权的流通性,最大限度的发挥抵押权的作用,已经成为目前中国在抵押权方面立法的最大课题,因为抵押权作为一种价值权,故将其支配的这种价值作为交易的客体,自然具有经济上的实益,符合市场经济的基本规律,也具有其合理性;况且,流通抵押权不仅是企业经营所需资金最佳媒介手段,也是不动产投资人的最佳的融资方式。资金流动畅通,经济自然更趋繁荣。“当前由于经济的发展,一方面企业需要大量的资金来促使其发展,另一方面普通老百姓由于生活水平的提高,手中拥有大量的闲散资金,这些闲散资金总是希望找到合适的、安全可靠的投资渠道进行投资,获得收益。而投资抵押权制度正好可以满足这种需求。因此,我国立法把担保物权的功能仅仅限于保全功能上,不能适应我国日益发展的经济的需要。”【5】现在经济发达的各国国家,莫不是抵押权立法完备的国家,也是抵押权运用最活跃的国家。我国要完善市场经济体制,繁荣市场经济,就不能不遵守这个规律,顺应这个趋势,进而建立中国的流通抵押权制度,完善中国的抵押权制度。
流通抵押权制度的重要性如前所述,建立这个制度的重要性自不待言。“我国现实尚未建立证券抵押制度,但因证券抵押制度为现代市场经济一项不可或缺的重要制度,因而可以预料,于不远的将来,我国必将建立这一重要的抵押制度。”【6】(注;证券抵押权即流通抵押权)我国在完善保全抵押权的同时,借鉴国外先进的立法经验,建立我国流通抵押权制度的时候,我认为要注意以下重要问题:
其一,完善我国的登记制度。登记制度是抵押权的公示方式,一经法定机关登记,就可以推定第三人已经知道这个抵押的事实。事实上抵押权之所以能够有“担保之王”的美誉,其根源就在于完善的登记制度确保了交易的安全,使其具有了留置和质押所无可比拟的优势,抵押权制度取得了担保物权的核心位置就是在德国民法将日尔曼法中的“都市公簿”这种登记制度引入抵押权制度,使抵押担保的缺陷得到根本的矫正的结果。因此若要建立我国的流通抵押权制度,完善我国现有的不动产登记制度将是刻不容缓的第一步。也许有人会认为现在我国市场经济和不动产登记制度都很落后,根本不适合建立流通抵押权制度,但是他忽视了这样一个现实,那就是流通抵押权制度在十九世纪末就已经规定到了民法典中,难道现代的中国在这方面还不如十九世纪末的德国吗?
其二,抵押权的独立化。前已详论,独立化是现代抵押权发展的趋势。抵押权作为一种价值权,使其和被担保的债权分离,使抵押权凭借自身的价值而独立存在。如果抵押权不具有独立性而是仍从属于被担保的债权,则必然影响抵押权的确定性和安定性,进而成为抵押权流通的最大阻碍。
其三,抵押权次序的固定。“顺位对担保物权非常重要,因为权利人只能依其顺位享有和实现其权利,优先顺位的权利对后序顺位的权利有绝对排斥的效力。因此,顺位就是权利入实现其权利的次序权的根据。”【7】(注:顺位即次序)我国现行的立法关于抵押权的次序采用的是升进主义,而要建立流通抵押权则又必须采用次序固定主义不可。“值得注意的是,在我国大多数学者积极主张改变顺序升进主义而采纳顺序固定主义。”【8】“由于抵押权人次序的升进,可得导致抵押人在抵押物上始终设定一个抵押权,以维护期稳定的预期,不利于物的价值的实现。由此可见,我们主张在抵押权次序问题上采用次序固定主义更为有效。”【9】更何况采用次序升进会因为第二次序人因前序债权的消灭,而致优先于其他债权人受偿,对债务人不公平。因此也有改变的必要。次序固定可以使抵押权独立存在,因为抵押权的次序固定,实际上表示各个抵押权支配的交换价值确定不变的,先次序抵押权所担保债权虽因清偿而消灭,但是其可以支配的抵押物的交换价值仍然存在的。这也是抵押权可以在市场上可以流通的原因所在。二是可以为所有人抵押权的存在提供空间,因为如果规定先次序抵押权所担保的债权消灭后,抵押权仍然不消灭,实际上是认可了抵押权为抵押物的所有人享有,即成立了所有人抵押权,这也就有利于发生新的债务债券关系,抵押权的流通也就成为可能。
其四,抵押权的证券化,即把抵押权正式化,是指以证券作为抵押权的载体而使抵押权动产化,使其依有价证券规则而于市场上流通。为了使抵押权作为商品的一种而于金融市场上流通,最有效的办法莫过于使抵押权证券化。抵押权的独立在形式上也有赖于抵押权的证券化的实现。若抵押权不能实现证券化.则流通将同样受到严重的障碍,即便抵押权具有独立性,当抵押权在不同的债权间流动适用时,当事人只能到登记机关进行变更登记,此时,抵押权对特定债权的担保才能获得公示,在这种情况下,交易的便捷价值与抵押权制度的内在矛盾仍然没有得到很好的解决。而通过抵押权的证券化,使抵押权在形式上取得动产的形态,可以运用占有的方式进行公示,抵押证券的持有人即为抵押权人,抵押权可以根据需要而自由转让,而不会因此损害其他人的利益。“可见,抵押权证券化,实为一项颇能合乎现代工商业发达社会之需要的法律制度。”【10】抵押权一旦被化为证券,其媒介投资手段作用便可以一览无余。

参考书目:
[1][4]陈本寒.担保物权法比较研究[M].武汉:武汉大学出版社,2003,276-277
[2][10]陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政出版社,1998,594--677
[3]佘国华.抵押权法专论[M].北京:经济科学出版社,2000,11
[5]王丹宇.投资抵押权初探[J].湖南社会科学,2003,(6):187
[6]梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,1997,342
[7]孙宪忠.德国当地物权法[M].北京:法律出版社,1997,264
[8]王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版,2002,555
[9]周林彬.物权法新论[M].北京:北京大学出版社,2002,672

作者简介:王兆华,兰州大学法学院硕士研究生,主要研究方向民法,经济法。


论保全范围的确定

——新民诉法学习心得体会之保全篇

作者:余秀才[1]

摘要:

新、旧民诉法均规定“保全限于请求的范围”,但对该“请求”具体是指诉讼请求还是保全请求,却无法律或司法解释予以明确,随着新法中行为保全的出现,必将使诉讼请求与保全请求的差别日益突显,如何正确理解之,就成了人民法院保全裁定正确与否的关键。

关键词:

行为保全、诉讼请求、保全请求

一、关于“请求”的两种理解

关于法条“保全限于请求的范围”中“请求”二字,历来存在两种不同的理解:一种认为应以诉讼请求为限,即不得超过诉讼请求,但少于诉讼请求则属申请人对自身权益的处分,这是由不告不理原则所决定的;并且,如果指的保全请求,那法条应表述为“保全限于申请的范围”,因为当事人保全申请书作为上行文,指向的人民法院,故其中一般表述为“申请事项”而非“请求事项”。另一种理解认为,应以申请人保全申请书中的请求(以下简称“保全请求”)为限,例如最高院就认为:“此处的‘请求范围’并非指当事人在本案争议中的诉讼请求本身,而是指其基于该诉讼请求而提出的保全请求的范围”[2]。笔者认为,两种观点均太绝对,不够全面,对此应区别不同情况予以对待。

二、“请求”的具体确定

一般来说,诉讼请求具有目的性质,保全请求具有保障性质,后者是为前者服务的。在同一案件中,两者可能同时产生,也可能先产生任何一个(诉前保全是先有保全请求;立案时一并申请保全,则可视为两者同时产生;诉中保全则先有诉讼请求),但有一点可以确定,即保全请求以诉讼请求为基础和依据,并以诉讼请求的最终实现为目的。两者的区别表现在以下几种情形:

(一)性质相同的情况下的区别

即案件所涉法律关系,亦即案件标的的不同。为便于论述,此处仅以金钱数额为例。

1、保全请求数额≤诉讼请求数额。现实生活中,相当一部分案件并无保全事项,相当于保全数额为零,很多当事人选择保全数额少于诉讼请求数额,更多是基于保全费及保全之必要性考虑。在这种情况下,笔者认为,保全的范围以保全请求为限是正确的,这是对当事人处分权和意思自治的尊重。当然,民诉法同时还规定,人民法院在必要时也可自行决定采取保全措施,故保全范围亦可超过保全请求而达到诉讼请求,但笔者认为,如若如此,则应分别制作两份裁定书,一份是依当事人申请而采取的保全,保全数额与保全请求数额相同;另一份人民法院依职权自行决定而采取的保全。故这仍然只能算是以保全请求为限。

2、保全请求数额>诉讼请求数额。一般来说这种情况很少见,因为多申请保全要多交保全费,并且你本身都只要求被告承担诉讼请求限额的责任,超额保全明显说不过去,特别是针对银行存款的冻结,根本没有这个必要。但我们需要注意,保全费的收取是有上限的,当保全请求数额达到896000元时,保全费即达到了封顶数额5000元。并且,随着经济的发展,几千元的保全费已经越来越起不到大的制约作用,如若按最高院的观点,一味的以保全请求为限,则必然予人可乘之机,出现大量的、恶意的超诉讼请求申请保全,意图给对方增加压力,争取有利的诉讼地位。同时,从经济学的角度说,利润是从资产的流动中产生的,如相当一部分资产被法院查封,特别是流动资金——银行存款的冻结,不仅会影响其利润,甚至连正常的生产经营都成问题,故这种观点可能会成为一些不法分子打击竞争对手的“合法”手段。因此,笔者认为,在这种情况下,人民法院裁定保全应以诉讼请求为限。

总之,就是衡量诉讼请求与保全请求,以低者为限。

(二)两者性质不同情况下的区别

诉讼请求性质与保全请求性质不同的情形,在传统案件中亦有,最常见的是一方起诉离婚,对方要求分割共同财产并申请财产保全。现在,因为新法在第一百条规定了行为保全,使得两种性质不同的请求更为常见。笔者认为,在这种情况下,往往一个是行为(或人身)的请求,一个是金钱请求,使两者不具可比性,无法确定谁高谁低,故法院裁定保全应尊重当事人的意思,以保全请求为限。当事人申请财产保全则裁定保全财产,当事人申请行为保全,则采取行为保全措施,这是由不告不理原则和意思自治原则所决定的。

结语:

从笔者的论述可知立法者未明确“请求”指的是诉讼请求还是保全请求是明智的,也是有苦衷的,因为的确不可一概而论,应区别不同情况对待。但模糊其辞虽保证了法条的正确性和涵盖性,却给我们理解、适用之带来困难。撰此短文,望能对广大同仁正确理解之有所助益。