国家工商行政管理总局关于贯彻落实《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》促进内地与港、澳经济共同发展的若干意见

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国家工商行政管理总局关于贯彻落实《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》促进内地与港、澳经济共同发展的若干意见

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局

关于贯彻落实《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》促进内地与港、澳经济共同发展的若干意见

工商外企字[2003]第 149 号

 

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:

《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下统称《安排》)将于2004年1月1日起全面实施。为确保《安排》顺利实施,现提出以下意见:

一、认真学习领会《安排》的重大意义

《安排是党中央、国务院根据当前形势发展的需要,按照“一国两制”的方针,在世界贸易组织规则的基础上,就处理内地与香港、澳门经贸关系做出的一项重大战略性决策,体现了中央政府对香港、澳门特别行政区的支持。《安排》以互利互惠为基础原则,即遵守了世界贸易组织的规则,又符合三地经贸交流与合作的实际,对于出进三地经济优势互补,共同发展,保持香港、澳门的长期繁荣与稳定,具有现实和深远的意义。

各级工商行政管理机关要深入学习领会《安排》的意义、目标、原则以及各项具体安排,提高对贯彻落实《安排》重要性的认识,积极发挥职能作用,认真落实《安排》的各项规定,促进三地经济的共同繁荣与发展。要采取多种方式,利用报刊、网站等媒体及时发布有关政策、法规信息,并通过举办和支持举办政策说明会、研讨会等形式,加大对《安排》及相关法律、法规的宣传力度。对于本地区出台的涉及投资、贸易及其它经贸领域的法规和政策措施,应当及时组织开展宣传活动。香港澳门统治者比较集中、又有条件的地方,可以通过适当途径与香港澳门对口主管部门建立信息交换机制。

二、正确理解《安排》,准确把握政策界限

(一)根据《安排》,内地将对香港澳门优先开放管理咨询、会议展览、广告、法律、会计、医疗、房地产、建筑工程服务、运输、分销、物流、旅游、视听服务、银行、证券、保险等服务贸易领域。各被授权从事外商投资企业登记管理工作的工商行政管理局(以下简称被授权局)要积极配合相关审题部门,按照内地有关法律、法规规定的程序和《安排》附件四《关于开放服务贸易的具体承诺》的规定,做好登记管理工作。

(二)《安排》在对香港澳门优先开放部分服务贸易领域的同时,还对香港澳门投资者降低了部分行业的市场准入门槛。对管理咨询、保险、仓储、货代等领域的香港澳门服务提供者的最低注册资本和其他条件,按照对内地企业的要求办理。各被授权局要以《安排》中的有关规定来把握香港澳门服务提供者在这些行业的市场准入门槛。

(三)相关省、市工商行政管理局在审查香港澳门广告服务提供者在内地投资设立广告公司时,要严格执行《安排》附件五《关于“服务提供者”定义及相关规定》,特别是以法人形式提供服务的香港澳门服务提供者的具体标准,防止其他国家和地区的广告服务提供者借道香港澳门提前进入内地广告服务贸易领域。

(四)鉴于《安排》仅允许香港澳门永久性居民中的中国公民在广东省境内设立个体工商户,广东省工商行政管理部门要结合当地实际情况,比照内地设立个体工商户的相关法规,研究落实香港澳门永久性居民中的中国公民在广东省境内设立个体工商户的登记管理工作。香港澳门永久性居民中的中国公民在其他省、市投资,仍按现行法规执行。

各被授权局要准确把握政策界限,保证国家利用外资产业政策的统一,不得擅自突破《安排》的规定。

三、简化手续、提高效能,服务好香港澳门投资者

(一)各被授权局要在内地有关法律、法规的框架内,进一步改进工作方式、方法,简化登记手续,为香港澳门投资者营造良好的投资环境。各地可以在原有试点基础上,继续探索“并联审批”、“告知承诺”等改革模式,提高工作效能。

(二)认真审查、核对有关登记规程规定提交的合法开业证明等文件。由香港的中国委托公证人出具证明文件,经中国法律(香港)服务公司签章转递,并附以附件确认本的,可免予核对原件。具体条件和程序,由国家工商行政管理总局另行制定。

(三)在严格依法审核企业名称的同是,对于申请人能够证明其所使用的名称具有较高的市场知名度、不致引人误解,又不会产生社会不良影响的,可以适当放宽标准。

(四)国家工商行政管理总局将进一步完善个案授权机制,根据企业的需要和被授权局的条件,将一些依法应当由国家工商行政管理总局登记注册的投资数额较大或特定行业的香港澳门投资者举办的外商投资企业,个案授权所在地被授权局登记监管。

四、做好香港澳门投资者来内地投资的信息反馈工作

为了及时掌握《安排》实施以后香港澳门来内地投资的变化情况,自2004年1月1日起,各被授权局应当随时将有关变化情况分析,以及在执行《安排》过程中遇到的情况和问题报送国家工商行政管理总局外商投资企业注册局。各地要做好相应的统计分析工作,并将国家工商行政管理总局统一制发的《外商投资企业登记基本情况统计表(香港地区)》、《外商投资企业登记情况统计表(澳门地区)》调整为月报:北京市,上海市,陕西省西安市,四川省成都市,江苏省南京市、无锡市,广东省、广东省深圳市工商行政管理局。

二00三年十二月三十日


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贵州省实施《中华人民共和国义务教育法》暂行条例

贵州省人大常委会


贵州省实施《中华人民共和国义务教育法》暂行条例
贵州省人大常委会



(1987年7月16日贵州省第六届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)


第一条 为了发展我省的基础教育,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据《中华人民共和国义务教育法》,结合我省实际情况,制定本条例。
第二条 义务教育是适龄儿童、少年必须接受的国民教育。国家、社会、学校和家庭依法保障儿童、少年享受义务教育的权利。
第三条 义务教育必须贯彻国家的教育方针,努力提高教育质量,使儿童、少年在品德、智力、体质等方面全面发展,为提高全民族素质,培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设人才奠定基础。
第四条 义务教育分为初等教育和初级中等教育两个阶段。在按质按量普及初等教育的基础上普及初级中等教育。基本学制为:初等教育六年,初级中等教育三年。
第五条 凡年满六周岁的儿童,不分性别、民族、种族,应当入学接受规定年限的义务教育。条件暂不具备的地区,可以推迟到七周岁入学;少数特别困难的山区,经县级人民政府批准,还可适当推迟入学年龄。
第六条 全省逐步实现九年制义务教育,本世纪末基本普及初等义务教育。
(1)经济、文化比较发达的城市市区和县城关镇,1990年左右实现九年制义务教育。
(2)经济、文化中等发达程度的县、乡、镇,1990年左右普及初等义务教育,2000年左右,普及九年制义务教育。
(3)经济、文化不发达地区,1995年左右普及初等义务教育。
(4)经济特别贫困、文化落后的地区,本世纪末基本普及初等义务教育。
在普及初等义务教育的基础上,坚持按条件定发展的原则,逐步普及初级中等义务教育。
第七条 义务教育实行分级负责,分级管理。
省人民政府负责制定全省实施义务教育的规划、政策、制度和措施;制定校舍、教学设备、教职工编制标准;筹措、安排教育经费,制定教育经费开支标准;制定师资和教育行政干部的培养、培训规划;对各地实施义务教育进行分类指导和检查督促。
自治州、省辖市、县(自治县、市、特区、区)人民政府和地区行政公署,负责制定本行政区域实施义务教育的发展规划;管理、培养、培训所属学校的教师和行政管理干部;筹措并监督教育经费的使用;抓好教育、教学业务的研究和指导。
区公所、乡(镇)人民政府负责管理和办好所属学校,保证适龄儿童、少年入学;征收、管理、使用教育事业费附加,筹措教育经费,积极改善办学条件;维护学校教学秩序,保护学校财产;协助县管理教师队伍,关心和改善教师工作、生活条件。
第八条 各级人民政府应当合理设置小学和初级中等学校,方便儿童、少年就近入学。市镇建设要把学校、幼儿园的布点纳入总体规划。
小学以全日制为主,也可因地制宜举办简易小学。农村初级中等学校应当集中设校,除举办普通初中外,也可发展初级职业技术学校。
在边远、居住特别分散的地方,有计划、有步骤地设置寄宿制民族学校,方便各族儿童入学。
努力创造条件,为盲、聋哑、弱智儿童、少年举办特殊教育学校(班)。
积极发展幼儿教育,为普及九年制义务教育打好基础。
第九条 鼓励和支持企事业单位以及其他社会力量,在当地人民政府统一管理下,按照国家的规定和要求,举办(单办和联办)各类学校。教育行政部门在贯彻教育方针、教学业务和师资队伍建设等方面给予指导和帮助。
第十条 小学、初中的开办、停办、合并、搬迁,按下列规定办理:
(1)省辖市的初中由市人民政府批准;市辖区的小学由区人民政府批准。
(2)地、州和县属初中,分别由自治州人民政府、地区行政公署批准。
(3)农村中心小学、初中由县级人民政府批准;农村其他小学由县教育行政部门批准。
(4)企业、事业单位以及其他社会力量举办的中、小学校,分别由县级以上人民政府批准。
第十一条 对接受义务教育的学生免收学费,对家庭经济特别困难的学生,可适当减免杂费。
按国家规定设立助学金,帮助贫困学生就学。
第十二条 父母或其他监护人必须使适龄的子女或被监护人按时入学,接受规定年限的义务教育。
适龄儿童、少年因疾病或者特殊情况,需要延缓或者免予入学的,由儿童、少年的父母或者其他监护人提出申请,经当地人民政府批准。
经省级教育行政部门批准招收儿童、少年学员的文艺、体育等单位,必须保证招收的学员受完义务教育规定的课程。
第十三条 各级人民政府大力扶持少数民族地区实施义务教育。在教育经费、基本建设投资和教学设备及师资培养、培训、调配等方面,予以优先照顾。
第十四条 学校应当推广使用全国通用的普通话。招收少数民族学生为主的学校,在不通晓汉语的地方,可以用当地民族通用的语言文字教学;没有民族文字的,使用全国通用的语言文字教学,用民族语言辅助教学。
第十五条 实行义务教育所需事业费和基本建设投资由各级人民政府和办学单位负责筹措,予以保证。用于义务教育的财政拨款的增长比例,应当高于财政经常性收入的增长比例,并使按在校学生人数平均的教育费用逐步增长。
每年从国家拨给我省的民族机动金和支持不发达地区发展资金中划出一定比例,用于少数民族和贫困地区实施义务教育。

第十六条 多渠道筹措实施义务教育经费。
在城乡征收的教育事业费附加的收入,应用于实施义务教育。
鼓励各种社会力量和个人自愿捐资助学。农村可以采取献工、献料等多种形式办学。
第十七条 教育事业费预算每年由财政部门核定后,由教育部门统一掌握使用。教育行政部门要建立健全教育经费管理制度,管好教育经费;财政、审计部门要加强对教育经费的监督审计,确保教育经费的正常使用,充分发挥效益。
严禁向学校摊派费用。学校不得滥收费。
第十八条 实施义务教育所需基本建设投资,采取国家投资、群众捐资相结合的办法筹集。农村小学的基建投资,以乡、村自筹为主,县级以上人民政府酌情给予补助;对经济特别困难的少数民族地区和边远落后地区,各级人民政府要大力扶持。
各地所收城市维护建设税,应当按国家规定安排一部分专款用于中小学校舍和教职工宿舍的修建。
各地及各单位用地方财力预算外资金安排的中、小学危房的修建,不纳入基本建设投资控制规模,并免交建设税。
学校基本建设和维修校舍所需物资,有关部门应列入计划优先安排;基建所需土地由当地人民政府予以解决。
第十九条 县以上各级人民政府要大力加强师范教育。师范院校和教师进修院校,要加速培养、培训师资;其他高等院校和电大、广播函授学校等,也应积极为义务教育培养、培训师资。提倡并鼓励教师在职自学。
省教育行政部门对师范专科学校的专业设置、招生规模及其各科学生比例,应当统筹安排,以适应初级中等学校教学的需要。
师资培养、培训基地的建设,应列专项拨款,在基本建设、教学设备、师资调配和招生等方面予以优先安排。
第二十条 民族师范院校以招收少数民族学生为主,实行定向招生的,要定向分配。其他院校也应采取多种形式培养、培训少数民族师资。师范院校在招生时,对少数民族考生可适当放宽录取标准和条件。
第二十一条 有计划地实现小学教师具有中等师范学校毕业以上水平或同等学力,初中教师具有高等师范专科学校毕业以上水平或同等学力,并应具有相应的教育、教学能力。
省教育行政部门根据国家规定,建立教师资格考核制度,对合格教师颁发合格证书。对不合格者,进行培训,逐步做到只有取得合格证书者,才能任教。
第二十二条 县级以上人民政府和办学单位,应按省制定的教职工编制标准配备中小学教师。地方中小学教师的管理、调配由县级教育行政部门负责,任何机关、单位不得抽调或者借调中小学教师改做其他工作。
教师自然减员的指标,用于招收新师资或合格民办教师的招收、招聘,由县级教育行政部门会同县级劳动人事主管部门负责。
师范院校和其他院校按计划分配教师的毕业生,一律到学校任教,任何单位不得截留。
第二十三条 民办教师的政治待遇和社会地位,应与公办教师同等对待。民办教师的物质待遇,应随社会经济的发展逐步提高。
各地应逐步建立民办教师福利基金,用于民办教师的福利待遇、医疗待遇和退休后的“老有所养”。
民办教师不负担义务工。
第二十四条 全社会应当尊重教师,保障教师的合法权益,采取切实措施提高教师的社会地位,逐步改善教师的工作条件和生活条件。
鼓励教师长期从事教育工作。从事教育工作三十年以上的,由省人民政府颁发荣誉证书。对优秀的教育工作者,由各级人民政府和教育行政部门给予表彰和奖励。
提倡并鼓励教师到边远贫困地区和少数民族地区任教,当地人民政府应为他们提供较好的工作条件,给予较为优厚的待遇。
第二十五条 中小学教师应具有高尚的思想品德,热爱教育事业,爱护学生,忠于职守。努力提高自己的思想、业务素质,不断提高教育质量,做到教书育人,为人师表。
第二十六条 适龄儿童、少年未经批准,无正当理由不入学接受义务教育的,由当地人民政府对他的父母或者其他监护人进行批评教育,并采取有效措施责令其送子女或者被监护人入学。
严禁任何单位和个人招用应该接受义务教育的适龄儿童、少年就业。对于招用适龄儿童或少年做工、经商、当学徒或从事其他工作的组织和个人,由当地人民政府会同主管部门给予批评教育,责令停止招用,情节严重的,可以并处罚款、令其停止营业或者吊销营业执照。对直接责任人
员,根据不同情况,给予行政处分。
第二十七条 任何单位和个人不得侵占或毁坏学校的校产、场地,已侵占的要限期退还。
不得侵占、克扣、挪用义务教育经费。
不得扰乱教学秩序。
不得利用宗教进行妨碍义务教育实施的活动。
严禁进行赌博、封建迷信活动以及传播淫秽物品毒害学生思想的行为。
禁止侮辱、殴打、伤害教师。禁止体罚或变相体罚学生。
对违反本条例规定的,视情节轻重,分别给予行政处分、行政处罚;造成损失的,责令赔偿损失;侵占、挪用义务教育经费的,追回款项;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 本条例自1988年1月1日起执行。



1987年7月16日
论缔约过失责任的构成要件
李 卫 王晓路

    缔约过失责任是指一方或双方在缔结合同的过程中,基于其主观过错而违反了法定义务,致使所欲订立的合同未能成立或未能生效或全部或部分无效,并给对方当事人造成损失的,应当依法承担的法律责任。
  缔约过失(CulpainContrahendo)责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分,但它并不象发端于罗马法的违约责任制度那样是与合同制度相伴随而产生的,缔约过失责任制度的理论,是由德国法学家耶林(RudolfVouJhering)于1861年在其主编的《耶林法学年报》第4卷中,在题为“缔约上过失、契约无效与未臻完全之损害赔偿”一文中首倡的,此后,在法学家和司法界引起探讨,产生了诸多观点。而从立法角度看,1896年公布的《德国民法典》并未全面接受缔约过失责任理论,没有将其作为一般责任要件予以规定,只是在某些条款上涉及到缔约过失责任。日本、意大利、前苏联等国的民法典也有类似的规定。只有经过修改的1941年《希腊民法典》正式将缔约过失责任作为一般法律原则加以规定。我国原有合同法均未涉及缔约过失责任问题,1986年《民法通则》也未明文确立缔约过失原则,民事责任制度部分没有包括此内容,仅是在有关处理无效民事行为的条件中体现了缔约过失责任的精神。但是,在司法实践中,因缔约过失导致的纠纷日益增多,因而,是否确立缔约过失责任原则就成为关系到提高社会成员的法律意识和缔约责任感,维护合同有效性,充分保护受害方当事人的合法权益,维护正常的社会经济秩序的重要问题。正是面对这一客观需要,1999年3月15日合同法增加了有关缔约过失责任制度的规定。
  缔约过失责任的建立不仅完善了债法理论体系,而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要手段。缔约过失责任借助法律强制性手段扫清正常交易关系活动缔约过程中的各种不正常状况,从而为当事人建立有效经济交往关系制造一个良好的运行环境。缔约过失责任的建立不是束缚人们参与商品交易活动方的积极性,扼制正常交易关系的发展。恰恰相反,它的目的是积极鼓励人们去进行交易,建立彼此之间紧密的合同关系,通过合法有效的合同达到订立合同的目的,从而促进社会经济的向前发展。
  缔约过失责任制度的确立,界定了缔约过失责任具有不同于违约责任和侵权责任的独立的构成要件。缔约过失责任的构成要件,又称缔约过失要件,是指借此推定缔约过失责任成立与否的法律依据。建立适应缔约过失责任特点的独立构成要件,对于完善民事责任具有重要的理论和实践意义。
  在理论上,它涉及到是否可将缔约责任视为一种独立的民事责任。因为,某种民事责任是否具有独立和特殊的构成要件,在理论上是认定该种民事责任是否获得独立性的标志之一。
  在司法实践中,正确地设定缔约过失要件,是人民法院正确适用法律,正确处理缔约过失责任纠纷的重要前提。合理的缔约构成要件也为司法人员正确地适用法律及合理地确定缔约过失责任的适用范围提供了正确的尺度和极大的便利。法官的基本职能要求法官保证司法活动的公平与裁决的合理,这显然是对任何法制作出的最终评价。为了对缔约关系进行调整,并对司法审判人员自由裁量权的适当限制,立法上需要对缔约过失责任作出的明确规定;如果对构成要件不予明确规定容易引起司法上的妄为,将会相对地限制债权人利益的满足或过多的加以保护,对债务人来说,则会减轻或加重责任。
  所以,无论在理论上,还是在实践上探讨缔约过失责任的构成要件,都具有重大价值。而关于缔约关系当事人应当承担缔约责任的条件,也是缔约过失责任制度中一个不可回避的问题。
  一般认为,缔约过失责任构成要件包括客观要件和主观要件,客观要件表现为违反先契约义务的行为,即缔约过失行为;其主观要件则表现为违反先契约义务债务人的主观的故意或过失。就其根本而言,缔约过错责任是属于过错责任,如果缔约人没有过错,原则上就不发生缔约过失责任。
  对缔约过失责任构成要件,有不同观点。有三要件说,五要件说,本文认为,缔约过失责任的构成要件应恰当、准确反映其本质特征,否则易于将责任范围扩大或缩小,实践中危害当事人权益,因此,缔约过错责任构成要件应具备以下几项:
  一、缔约当事人有违反先合同义务的违反行为
  缔约过失责任作为一种责任形态存在,必须以先合同义务的存在及违反作为前提。所谓先合同义务,是指在订立合同的过程中合同成立之前,所发生的由缔约双方当事人承担的义务,即根据诚实信用原则所产生的通知、协力、照顾、保护、忠实等注意义务。先合同义务是当事人之间由没有任何关系逐步变成具有特殊关系的过程中,随着当事人之间的接触及信用关系的增强在合同有效成立之前逐步产生的,先合同义务实际上也是对当事人之间信用的一种确认和保护。
  先合同义务随着缔约双方的接触而产生并逐渐发展,由弱到强。一般情况下,在双方刚刚开始接触的时候,彼此之间的信用度很弱,所以双方之间对对方的期待和义务也就较弱。如果某一方在与另一方刚刚开始接触就作出了相当的付出,这是违反一般的交易所应有的注意。换言之,他是违反自己对自己保护的注意义务,如果因此受到损失只能由自己来承担。如果双方已经有较多的接触,信用关系已经在当事人之间产生,一方当事人基于这样的信用关系向对方作出了一定的付出,这种付出如果由于对方对信用的违反而使自己受有损失,该损失则应由违反信用的一方来承担,这种信用就是民法所给缔约的双方当事人所附加的先合同义务。违反了信用,也就违反了先合同义务,因此,违反了这种义务,就构成承担缔约过失责任的前提条件。
  一般来说,先合同义务存在于要约生效后,合同有效成立前,在这段时间内,当事人违反了先合同义务即要承担缔约过失责任。因为在要约生效前,双方只是一般人之间的关系,谈不上缔约双方之间的信用,因此也谈不上对该信用的违反;在合同成立后,双方当事人之间的关系进入了一种更加紧密的信用关系,如合同生效后,这种信用关系由合同义务及合同责任加以约束和调整。所以对于要约成立后及合同生效前这段时间,对于缔约过失责任的适用范围就显得非常重要。但是,在特殊情况下要约邀请也可能会引起要约的法律效果。所以,在把握先契约义务存续期间的问题上,应考虑到例外情况,以更全面地保护当事人的合法权益。
  一般来说,受要约人在要约有效期内作有效承诺就可以使合同有效成立。因此,从要约开始一方依法受其有效要约的约束,另一方对该有效要约则完全有理由产生合理的信赖。相信在要约有效期内作出承诺,合同即能够有效成立。所以在要约依法有效承诺前这段时间,一方当事人的过错容易造成另一方当事人的利益损失。因此,法律在要约生效后至合同有效前这段时间规定双方当事人一定的注意义务,为交易的安全再装上一个完全阀,使整个交易过程从合同订立至合同履行完毕都在一个有序的秩序中进行。先契约义务的确立,为交易迅捷,安全提供了一个保护屏障。
  二、违反先合同义务给对方造成了信赖利益的损失
  信赖利益的损失也是构成缔约过失责任的一个重要的条件。只有相对人遭受了信赖利益的损失,缔约过失责任才可能成立,如果没有实际损害且必须是信赖利益的损害,则谈不上缔约过失责任的承担。而侵权责任所遭受的损害一般是指受害人的财产或人身损失,所造成的损失不是基于受害人对侵权人的信赖而产生的。而违约责任不必以损害事实的存在为前提,不履行或不适当履行合同义务,债务人就应承担违约责任。
  但是,对于缔约过失责任所造成的损失范围的确定,有颇多观点。王泽鉴先生认为,一般言之,被害人得请求的,系若无加害行为时,其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中,认为在缔约过失责任的情况下,赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的,因合同不成立,无效或被撤销所可能造成的损失,也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。我国学者基本采纳了这种观点,只是更具体些。认为,在缔约过失责任的情况下,所应赔偿的为信赖利益的损失,即无过错的当事人信赖合同有效成立,但因法定事由发生,致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。其直接损失包括有:(一)缔约费用,包括邮电费用,赴订约地或察看标的物所支出的合理费用;(二)准备履行所支出的费用,包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用;(三)受害人支出上述费用所失去的利息。间接损失可以表现为丧失与第三人另订合同机会所产生利益1。但也有观点认为:在缔约过程中由于一方当事人违反保护义务而使对方当事人遭受人身或财产的损害时,有过错的当事人应赔偿的范围应包括侵害人身权或财产权造成的损失。这种观点将侵权法保护的人身损害范围包括在内,使责任之间的界线较模糊。本文观点缔约过失责任至少不宜保护精神损害。
  对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题,有时确实难以认定,尤其在目前法律没有明确规定的情况下,更难以把握,在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄,甚至漫无边际的现象,也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。为避免上述现象,笔者认为,在具体操作中应注意以下问题:(1)须有实际损失,前文已提到,实际损失是构成缔约过失责任的重要条件,如果没有给对方造成实际信赖利益的损失,即使合同未成立、无效、被撤销,也不应承担赔偿责任。(2)这种信赖利益的损失必须是对方过错造成,也就是说必须有因果关系,如不是对方的原因造成的,即使有损失也不承担责任。(3)损害发生后,如果受害方没有积极采取适当措施,防止损失扩大,就扩大的损失部分不得要求赔偿。(4)在特殊情况下应适当考虑超出履行利益的损失部分,但应严格掌握必须全部是信赖利益,而且必须是必要的、合理的支出费用。(5)原则上对精神损害不予考虑,对精神损害受害人可以适用侵权行为法要求赔偿。
  总之,在目前我国法律对缔约过错责任的赔偿范围没有明确规定的情况下,除了考虑以上5种情况,更需要法院在实际的审判工作中根据案件的具体情况借鉴社会学的方法,而不应只考虑法律的逻辑和体系,从而,总结出为当事人和社会一般公平观念所能普遍接受的赔偿标准。
  三、违反先合同义务一方当事人在主观上存在过错
  过错是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。缔约过错是指在合同订立过程中,缔约一方或双方具有故意或过失的主观心理状态。过错包括故意和过失两种形式。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销,能给相对人造成损失的后果,而仍然进行这种民事行为,希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失,因疏忽大意没有尽到告知、照顾、协力等义务,虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。缔约过失责任之所以得以成立,是因为行为人主观上具有过错,即具一定的可责之处。因此,无论故意或过失,只要具有过错就要承担责任,无过错就不承担责任。从这个角度讲,缔约过失责任是过错责任。
  对于过错认定也有不同的标准。法国学者认为应以罗马法所确定的“良家父”的标准来认定过错,这种观点认为:应加注意而怠于注意,未尽“良家父”的注意则为过错。这种观点对有些大陆法国家有较大的影响。而德国法主要采纳了“交易中必要的注意”和“与处理自己的事务为同样注意”的标准来衡量过错。在我国,亦应借鉴国外判例和学说,结合实际情况采纳客观标准确定过错。在具体的操作中还应考虑各种特殊的情况和环境,如考虑交易的性质和当事人所从事的职业等情况而确定不同的注意标准和义务,这样才能正确、及时地认定行为人的过错。
  一般来说,在缔约过程中,行为人违反先合同义务时主观上的故意或过失都构成缔约过错,只要证明行为人的行为具有过错,并不区别这种过错是故意还是过失,就可追究行为人缔约过失责任,这可作为一般标准加以考虑。但是在有些情况下双方都有过错。当事人应如何承担责任呢?笔者认为应按以下方法操作:(1)仅受害人一方有过错则不适用缔约过错责任。(2)双方均有过错,且受害方过错小于对方。这种情况应先适用民法上的过错相抵原则,不足部分适用缔约过失责任。(3)双方均有过错,且受害人过错大于对方,此时过错相抵后,受害人仍有过错,则其损失由自己承担,这种情况仍没有必要适用缔约过失责任2。此外,在缔约过失责任中,应采纳过错推定方法,这样,有利于保护受害人的利益,有利于及时解决纠纷,有利于督促过错方主动承担责任,并从中受到教育。而缔约过失责任中的过错推定应区别于侵权中的过错推定。
  四、因果关系
  这里的因果关系是指一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起,否则,既使出现了信赖利益的损害,当事人也不应承担责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系,只有如此,才能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究。
  注:
  1苏惠祥:《中国当代合同法论》第137—138页。
  2崔建远:《新合同法原理与案例译释》第114页。
  (作者单位:河北石家庄中级法院  
   河北冀立律师事务所)