论公共秩序保留与法律规避之间的关系

袁征


一，公共秩序保留

１，公共秩序保留的定义

　　所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(public order),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。

2，公共秩序保留制度的作用：

（1）、当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定外国法的作用。
（2）、由于涉及国家或社会的重大利益，道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。

3，案例分析

　　在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，贺尔泽是德国公民，犹太血统。1931年末，贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。1933年，帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务，理由是：根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。　　审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立，且在德国履行这一情况来看，是应适用德国法律的。但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。从该案中我们可以看出，公共秩序保留对一个国家维护自己的一些基本的法律权利、自由观念和价值取向来说是至关重要的。有利于维护国家或社会的重大利益，道德和法律的基本原则。

二, 法律规避的概念与作用

1，法律规避的概念
　　国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。

2，法律规避的功能与作用
（1）防止了法律欺诈行为目的的实现。
（2），在审判实践中，认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为，形成这种状况的主要原因是: 当事人规避某国法，对内国一般不具有社会危害性。对规避该国法行为的认定极困难，很难判定当事人是否具有规避该国法律的故意，这就需要作大量细致的审查工作，这种审查会加大法官的工作量。

3, 案例分析
　　1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙案。该案原告鲍富莱蒙王子与一比利时女子结婚，该女子成为法国王妃并取得法国国籍。王妃为达到与当时的罗马尼亚王子比贝斯哥结婚的目的，首先于1874年在法国取得了“别居”的判决（当时法国的法律只允许别居不允许离婚）后，移居德国并加入德国国籍，之后在德国法院获得与鲍富莱蒙离婚的判决，随后在柏林与比贝斯哥王子结婚，后又以德国公民身份回到法国。鲍富莱蒙便向当地法院起诉，要求法院宣告其妻加入德国国籍，离婚及再婚一系列行为均属无效。根据当时法国冲突规范的规定，离婚应适用当事人本国法，即该案应依据德国法来确定王妃在德国与鲍富莱蒙离婚是否有效。但是法国最高法院认为，王妃移居德国并取得德国国籍的目的是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定，是一种逃法行为，性质上构成欺诈，所以王妃此行为获得的离婚再婚，均属无效。法律规避否决了当事人的欺诈行为，在维护法国当时的法律的效力上起到了积极的作用，但是这个案子的当事人都是王公贵族，在社会上有很大影响力，要是普通人，如何判断他是恶意的呢?当事人的行为是合法的，也是符合程序的，我们只能从恶意上去判断是否构成规避行为，然而这是很难准确判断，即使准确，也很难有说服力，有调整行为人的思想之嫌。

三,公共秩序保留与法律规避二者关系

1，联系

　　都维护了国内法的权威，都排除了某个外国法的适用，维护的利益都是符合本国法的价值理论。许多学者认为，法律规避是属于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一种特殊形式，英国法律甚至把公共秩序保留作为法律规避的一种，这更进一步说明二者之间有着重大的共同点。

2, 区别

　　法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上都导致排除本应适用的外国法，但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果，属于实体正义问题；而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题，属于形式正义问题，二者之间又有着质的区别：

（1）法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的，公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的；　
（2）进行法律规避是一种个人行为，而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为；　
（3）对当事人来讲，法律规避和公共秩序保留的后果也是不一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律规避行为不适用外国法时，当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任；　
（4）法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法；公共秩序保留保护的是内国法，而且是内国法的基本原则和精神；　
（5）公共秩序保留在各国的法律中都有规定，而法律规避多数国家并未明文规定。　

四, 公共秩序保留与法律规避的发展趋势

广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第25号


　　《汕头经济特区港口管理暂行规定》已经１９９８年１２月２２日汕头市人民政府第十届六次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长　周日方
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九九年一月十二日

　　　　　　　　　　　汕头经济特区港口管理暂行规定



　　第一条　为加强汕头经济特区（以下简称特区）内港口的管理，规范港口经营市场，维护港口有关各方的合法权益，促进港口事业的发展，根据有关法律、行政法规的基本原则，结合特区实际，制定本规定。


　　第二条　本规定适用于特区范围内港口的规划、建设、生产、经营、管理以及与港口有关的其他活动。
　　法律、法规另有规定的，从其规定。


　　第三条　本规定下列用语的含义是：
　　（一）港口，是指特区范围内具有相应设施，提供船舶靠泊，旅客上下船，货物装卸、储存、驳运以及相关服务的所有港区和规划港区，不包括军港和渔港。
　　（二）港区，是指为保证港口生产、经营的需要，按照港口总体规划，经批准而划定的水域和陆域。
　　（三）规划港区，是指根据港口总体规划为港口的进一步开发、建设划定的具有明确界线的预留水域和陆域。
　　规划港区内的港口建设项目实施时规划港区即成为港区。
　　（四）港口设施，是指港口内为港口生产、经营而建设和设置的构造物和有关设备，分为：
　　１、港口公益性基础设施，包括防波堤、防沙堤、导流堤、港口专用航道、护岸、港池、锚地和公共环保设施等；
　　２、港口经营性设施，包括码头、趸船、栈桥、客运站、机械、设备、港作车辆、港作船舶、仓库、堆场、水上过驳平台以及港口生产经营所需的其他设施。
　　（五）港口业务：指港区内为船舶停靠、旅客和货物运输而向船舶、货主和旅客提供的服务，其中以营利为目的，发生费用结算的业务为港口经营性业务，除此之外的业务为港口非经营性业务。


　　第四条　市人民政府统一领导、组织、协调港口的规划、建设和管理工作。
　　汕头港务局（以下简称港务局）是市人民政府主管港口事业的主管部门，行使港口管理当局的职责，具体负责组织实施本规定。
　　交通、建设、计划、规划、海监、工商、国土房产、海洋与水产、口岸、卫生、财政、环保、物价、公安等部门及港口所在地的区人民政府，依照各自职责权限，协助港务局实施本规定。


　　第五条　港务局应根据国家、省港口布局规划以及特区国民经济和社会发展计划、城市总体规划的要求，组织编制港口总体规划，经市规划行政主管部门审查和市人民政府审定后，按国家有关规定上报审批。港口总体规划应作为专项规划，纳入城市总体规划。
　　港口各港区规划由港务局根据港口总体规划编制，报市人民政府审批。
　　港口总体规划和港区规划由港务局组织实施。


　　第六条　港口总体规划和港区规划的修改，应按本规定的编制、审批程序进行审批。


　　第七条　港口的开发建设应遵循统筹规划、远近结合、深水深用、合理开发的原则。


　　第八条　港口工程项目（含新建、改建、扩建项目，下同）的建设应依据港口总体规划和港区规划，建设的港口设施能力应与港口总体能力相协调。


　　第九条　凡需在港区和规划港区使用岸线、陆域或者水域建设港口工程项目的，以及属其他建设项目中配套的专用码头单项工程的，建设单位应报经港务局审核同意后，按建设报批程序依法向有关部门办理相关手续。


　　第十条　凡需在港区和规划港区水域填筑新生土地的，建设单位应向港务局提出申请，并提交可行性研究报告，由港务局会同有关部门依法审核后报市人民政府审批。


　　第十一条　规划港区开发建设前，任何单位和个人均不得建设非港口设施的永久性建筑物。因建设需要确需在规划港区建设临时建筑的，建设单位应报经港务局审核同意后，向规划、建设等部门办理有关审批手续。


　　第十二条　港口工程项目应当按照批准的规模、能力和期限进行建设。


　　第十三条　港口工程项目应依照国家、省、市的有关规定实施招标、投标，并由市建设行政管理部门会同港务局进行监督管理。


　　第十四条　港口工程项目的设计、施工、监理单位，应当依照法律、法规及国家、行业的工程技术标准和合同的规定进行设计、施工和监理。


　　第十五条　港口工程项目的质量监督按照国家、省、市的有关规定，由依法成立的港口工程质量监督机构负责，并接受市建设行政管理部门的监督。


　　第十六条　港口工程项目竣工后，应当依法定程序进行验收。验收合格后，建设单位应向港务局报送竣工资料，并办理码头登记、启用或其他相关手续。


　　第十七条　港口设施的维护和日常管理，属公益性基础设施的，由港务局负责；属经营性设施的，由其业主或经营者负责。


　　第十八条　任何单位和个人均有保护港口及港口设施的义务。
　　在港区和规划港区范围内，严禁任何单位或个人从事倾倒废弃物，排放油类、油性混合物、有毒、有害物质及其他破坏港口及港口设施的行为。
　　在港区和规划港区范围内从事养殖、种植、采掘、倾倒泥土砂石、爆破作业等活动的，应事先征得港务局同意后，依法定程序报有关主管部门审查批准。


　　第十九条　进行工程建设、围垦及其他开发利用活动，可能影响港口水文变化或者危及港口建设、生产、经营、安全的，建设或开发利用单位和个人应事先征得港务局的同意，并采取相应的防护措施避免影响的发生。未采取措施或虽采取措施仍给港口造成损失的，建设或开发利用单位和个人应依法予以补偿或者赔偿，并承担相应的法律责任。


　　第二十条　发生险情、灾情危及人身和港口设施安全或者影响港口公共生产、经营秩序时，港务局应协助有关部门采取有效措施实施救助或救灾。


　　第二十一条　凡需设立港口经营性企业或要求从事港口经营性业务、并符合下列条件的单位或个人（以下统称港口经营人），可向港务局提出书面申请，并提交可行性研究报告及相关有效的文件资料：
　　（一）具有从事货物装卸、搬运、堆存、仓储、为船舶及社会服务的码头、库场等港口基础设施（需从事客运业务的，应同时具有供旅客上下所必须的安全服务设施及具有相应的候车服务设施和布局合理、作业安全的车辆停放场的）；
　　（二）具有经营管理的组织机构、场所和章程；
　　（三）在要求经营的范围内有较稳定的货源和客源；
　　（四）有与经营业务相适应的自有流动资金；
　　（五）法律、法规规定应具备的其他条件。
　　港务局在接到申请后，应进行审查。对属本市审批权限范围且资料齐全的，应在４０日内作出审批意见，经审批同意的，发给许可证；对属依法须由上级主管部门审批的，应在３０日内审核后按法定程序上报。
　　港口经营人应凭港务局或上级主管部门核发的许可证向工商行政管理部门办理登记注册手续后，方可按核定的范围从事港口的生产经营活动。


　　第二十二条　港口经营人要求停业、变更经营范围的，应提前３０日报原审核或批准机关审核或批准。


　　第二十三条　港务局对从事港口装卸、仓储、理货、拖带业务的港口经营人的经营条件，应每年进行一次年度审验；对审验不合格的，应限期整改。


　　第二十四条　港务局应负责对港口作业的安全、质量以及环保等进行监督，对港区锚地及陆域的使用进行合理、科学的调配和管理，保证港口生产、经营秩序的稳定。
　　港口内的一切单位和个人及船舶、车辆，均应遵守国家、省、市有关港口管理和安全、治安、消防、环保等方面的规定，服从港务局及有关部门的监督和管理。


　　第二十五条　港口用于装卸危险货物的泊位的划定，应经港务局和水上安全监督部门批准；用于储存危险货物的仓库、堆场的划定，应经港务局批准。
　　在港区内从事危险货物的装卸、转运和储存作业的，以及承载危险品船舶的停泊，应严格执行有关法律、法规和规章的规定。


　　第二十六条　港口经营人应按设计的用途使用码头及其他港口设施。需变更用途的，应报港务局及有关部门批准。
　　港口码头对航行国际航线或者港、澳、台航线船舶的开放，应报经港务局审核同意后，依法定程序报有关部门批准。


　　第二十七条　港口设施的所有人或经营人，应向港务局办理港口设施登记。
　　变更港口设施所有人、经营人应向港务局办理变更手续。


　　第二十八条　港务局应当收集和定期发布国内外港口信息，并为港口经营人提供必要的国内外港口生产经营信息咨询服务。


　　第二十九条　港口行政事业性收费和规费由港务局负责征收。收费的种类、标准及管理办法，按国家、省、市的有关规定执行。


　　第三十条　港口经营人应加强作业现场管理，保证操作安全和货运质量。
　　港口生产经营单位的员工应当经岗位培训，取得相应的资格证书后方可持证上岗。


　　第三十一条　港口经营人从事港口经营性业务时，应与客户订立港口经营业务合同。除即时清结外，港口业务合同应当以书面形式订立；从事港口装卸、储存业务的，应使用定式合同。


　　第三十二条　港口经营人从事的港口经营性业务，应遵守有关港口价格管理的规定，使用由港务局统一印制、税务机关统一监制的港口专用发票，并依法缴纳税费。


　　第三十三条　港口经营人应按照国家、省、市有关规定向港务局报送统计报表和有关资料。


　　第三十四条　港口经营人对市人民政府下达的抢险救灾、重点物资运输和疏港等指令性任务，应优先组织作业，按时完成任务。


　　第三十五条　外国籍船舶进出港口，在港口内移泊和靠离港外泊点，必须依照国家有关规定申请引航。
　　中国籍船舶进出港口、在港口内移泊和靠离港外泊点，可以申请引航；按有关规定必须引航的，应当申请引航。


　　第三十六条　港务局应负责对港口的引航工作进行管理，并根据港口的生产需要和港区布局，设置引航机构。
　　引航机构统一组织实施港口的引航业务，按规定安排引航员为需要或者强制引航的船舶提供引航服务。


　　第三十七条　引航机构在接到船舶引航申请后，应当及时安排引航计划，按照引航有关规定实施引航。


　　第三十八条　引航员取得从事引航工作有效适任证书，经港务局聘用，方可在相应的引航区域从事引航。
　　引航员未经引航机构安排不得擅自从事引航服务。


　　第三十九条　港口经营人应按照港口设计规范和有关部门规定的安全引航要求，提供安全靠离、移泊条件。


　　第四十条　引航机构应按照国家规定的引航收费标准收取引航费。


　　第四十一条　对违反本规定的单位和个人，由港务局及有关部门依照相关法律、法规的规定给予处罚；构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。


　　第四十二条　港务局的工作人员玩忽职守、滥用职权、循私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。


　　第四十三条　军港、渔港有通商船舶靠泊，从事港口经营性业务的，其管理参照本规定执行。
　　潮阳市、澄海市、南澳县的港口管理工作，可参照要规定执行。


　　第四十四条　本规定实施前由有关部门负责的港口建设管理、港口行业管理及其他涉及港口管理事项，应依照本规定移交由港务局统一实施管理。


　　第四十五条　港务局可根据本规定制定实施细则。


　　第四十六条　本规定自发布之日起施行。