广东省中山市人民政府办公室


印发中山市交通工程造价管理办法（试行）的通知
中府办〔2008〕63号

火炬区管委会，各镇政府、区办事处，市属各单位：
《中山市交通工程造价管理办法（试行）》业经市政府同意，现印发给你们，请贯彻执行。

中山市人民政府办公室
二○○八年七月十日

中山市交通工程造价管理办法（试行）

第一章 总 则
第一条 为加强中山市公路、水运工程造价的管理，规范工程造价计价行为，合理确定投资，有效控制工程造价，维护工程建设各方合法权益，提高投资效益，根据交通部《公路建设市场管理办法》、《水运建设市场管理办法》和《公路建设监督管理办法》，建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，广东省人民政府《广东省建设工程造价管理规定》，广东省交通厅《广东省公路工程造价管理办法（试行）》、《广东省水运工程造价管理办法（试行）》及其他法律、法规，结合我市公路、水运工程（以下统称交通工程）建设的实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于中山市交通工程造价管理站管理范围内的公路工程（含新建、改建、扩建和大中修、小修保养等类别的公路工程建设项目及其配套设施和附属工程）以及水运工程（含港口工程、航道工程、修造船水工建设工程以及港口、航道、修造船水工工程相关的支持系统及设施等），其中航道工程包括通航建筑工程、整治工程、航标工程。工程建设、设计、施工、监理等单位在编制和确定建设各阶段造价计价业务时，均应遵守本办法。
第三条 交通工程造价是指交通工程建设项目从筹建到竣工验收交付使用所需全部费用，包括建筑安装工程费、设备及工器具购置费、工程建设其他费用、预留费用以及建设期贷款利息。
第四条 交通工程造价管理是指交通行政主管部门运用行政、技术和经济的方法，合理确定和有效控制交通工程造价，并对交通工程造价进行全过程动态控制的管理活动。

第二章 造价管理机构及职责
第五条 中山市交通局是全市交通工程造价管理的行政主管部门，中山市交通工程造价管理站（以下简称市交通造价站）是中山市交通主管部门对交通工程造价管理的专职机构，具体负责全市交通工程造价管理工作，业务上接受广东省交通工程造价管理站（以下简称广东省交通造价站）的监督指导。
第六条 市交通工程造价管理站的业务范围：
（一）负责市内镇地方公路新、改建工程和大中修、小修保养工程的造价管理。
（二）负责市管1000t级以下（不含1000t级）的港口（码头）工程项目造价管理。
（三）负责市管1000万元以下（不含1000万元）的水运工程造价管理。
（四）广东省交通造价站委托的交通工程项目造价管理工作。
第七条 市交通造价站的主要职责：
（一）贯彻执行国家和省的有关基本建设方针、政策、法规以及广东省交通厅、广东省交通造价站有关工程造价管理的规定，依法对本市交通建设工程项目造价进行管理。
（二）负责对市内立项交通建设项目的投资估算、设计概算、施工图预算、工程结算、竣工决算等文件的审查工作，并提出审查意见，为交通主管部门提供决策依据。
（三）建立交通工程建设的造价监督检查制度，负责对市管交通工程造价进行全过程的监督检查工作，实行造价动态管理。监督检查工程建设项目的资金使用、现金流量、工程成本、计量支付、工程变更、索赔等情况，对市重点建设项目，督促建设单位（发包方、项目业主）建立工程造价管理台帐制度；分析投资执行情况及存在问题并及时反馈信息；及时将重大造价变更情况报告市交通主管部门处理。
（四）参与管理范围内交通建设项目的招投标管理工作，进行招标标底审查，监督检查中标价的合理性，并收集整理投标资料，建立招投标资料信息库。
（五）参与交通建设工程项目的交、竣工验收工作。
（六）参与管理范围内的交通工程项目优秀勘察设计、优秀工程项目等评审工作。对申报优秀勘察设计、优秀工程项目的造价控制情况提出评定意见。
（七）负责管理范围内交通建设工程项目造价纠纷的调解工作，对司法机关委托的市内交通工程造价纠纷提供鉴定意见。
（八）定期检查、整理全市的工程材料价格和单位造价信息，收集整理已完工工程的造价资料，建立公路建设工程造价数据信息库，向广东省交通造价站提供公路、水运工程有关补偿定额的基础资料和数据。
（九）承担广东省交通造价站委托的交通工程项目造价审核和管理工作。协助广东省交通造价站做好工程造价咨询机构和从业人员资格的审查考核工作。
（十）承办上级交办的其他相关工作。

第三章 工程造价的编制与管理
第八条 交通工程造价计价依据必须执行交通部现行颁布的有关公路、水运工程建设项目的造价编制办法和广东省交通厅有关造价编制的补充规定。交通工程计价依据未包括的其他专业工程项目费用，参照执行土建、市政、水利、电站、通信等相应专业的直接工程定额及相应的间接费定额。
第九条 交通工程建设项目的造价管理贯穿建设项目的可行性研究报告、设计、施工直至工程竣工交付使用的全过程，采用分阶段计价与控制的方法。
（一）项目建议书和可行性研究阶段编制工程投资估算。投资估算是项目立项和决策的重要依据，经批准后作为控制概预算的依据，必须按规定进行编制，估算应完整，不留缺口。
（二）初步设计阶段（技术设计阶段）编制工程概算（工程修正概算）。工程概算（工程修正概算）是编制项目建设计划和筹措建设资金的依据，应严格控制在经批准的投资估算范围内。经批准的工程概算（工程修正概算），是建设项目总投资的最高限额，若总概算突破批准的投资估算10%，应重新调整可行性研究报告及估算并报请原批准部门重新审批。
（三）施工图设计阶段编制施工图预算。施工图预算是组织建设项目实施的指导性文件，是考核施工图设计经济性、合理性的依据，是衡量投标报价合理性的重要依据。若因施工图设计方案的改变导致施工图预算超出设计概算，应重新调整初步设计文件（技术设计文件）的设计概算，并报请原批准部门重新审批。
（四）项目实施阶段编制合同清单预算，建立工程造价管理台帐制度。合同清单预算是检查项目实施阶段造价执行情况的依据，包括：各标段合同清单费用并计入建设单位相应的费用后，形成整个项目的合同建筑安装工程费用；按《公路工程基本建设项目概算预算编制办法》剔除建筑安装工程费用以外的设备及工器具购置费等费用。
第十条 标底及合同价（其中一、二、三款适用于有标底的招标工程）
（一）招标工程可确定合理的标底（业主内控价），标底是评标中衡量投标报价合理性的参考依据。编制标底是招标中防止不规范报价行为，防止以低于成本价的报价抢标或串通哄抬报价的重要措施。
（二）标底（业主内控价）的确定，应根据国家及广东省招投标法规中有关规定，结合我省特别是我市一段时期内交通建设的实际成本，在严格各环节管理的基础上科学合理地编制。标底由招标人自行编制或委托设计单位、有相应资质的造价咨询机构编制。
（三）一个招标项目只能编制一个标底，标底经审定后，应当密封保存，在开标前不得泄露。
（四）投标单位可根据企业自身的技术和管理水平确定投标报价，不受国家颁发的各项计价依据的约束，但不得低于工程成本价。
　　（五）凡实行招标投标的工程，以中标价和清单单价为依据，按招标文件有关合同条款确定合同价，由承包方和发包方签定工程承包合同；非招标工程以施工图设计文件、施工图预算为基础，根据合同有关条款，由承包方和发包方协商确定合同价后报有关主管部门审批；招标文件应参照交通部或广东省交通主管部门发布的相关招标文件范本并结合项目特点编制，按规定报交通主管部门审批。
　　第十一条 工程变更费用
　　（一）变更费用应严格按广东省交通厅有关基本建设管理规定进行报批。
　　（二）工程变更必须经设计单位同意，经建设单位审查同意，由监理工程师签发工程变更令，并明确变更工程数量。工程变更或变更工程数量未经设计单位、建设单位及监理工程师签字确认，一律不得作为工程结算的依据。
（三）建设项目因建设条件变化、设计基础资料不足等引起的设计变更，设计单位在编制变更设计文件的同时应编制变更设计预算。
（四）变更费用单价的确定：
1、工程量清单或中标价已有与变更工程相同项目的单价，应按已有的单价计算；
2、工程量清单或中标价中有类似项目的单价，应参照相类似项目的单价协商确定变更单价；
3、工程量清单或中标价中没有适用和类似的单价时，应由承包人（含总承包人）编制补充单价，报建设单位审查确定；
4、合同中有约定变更费用处理办法的按照合同约定确定变更费用。
（五）变更工程增加费用的计列办法：
1、在招标节余的相应项目费用中计列；
2、从实施过程中个别项目取消或数量减少而节余的费用中计列；
3、因客观原因发生的重大变更或因变更费用等原因造成超出原批准概算的建筑安装费，经原审批部门同意后在预留费用中计列。
在建项目原则上不予调整工程概算（静态部分）。
第十二条 工程索赔费用
索赔是合同双方共同享有的权利。甲乙双方及监理工程师要做好与索赔事项有关的资料记录。索赔费用应按索赔程序和合同条款约定协商处理。
第十三条 工程结算
以工程承包合同为依据，按合同条款确定的计价方式、完成工程内容进行工程费用结算。由发包方与承包方按工程承包合同有关条款确认的工程结算文件，经市交通造价站审查通过后，作为竣工决算的依据。
第十四条 竣工决算
建设工程交工验收后，建设单位应在工程交工验收合格后8个月内报送竣工决算，正确核定新增固定资产价值，及时进行竣工验收并办理有关资料、资产移交。市交通造价站应对建设项目竣工决算报告进行审查，形成建设项目竣工决算审查报告，提交竣工验收委员会审定。
（一）竣工决算的编制。竣工决算根据交通部及广东省交通厅有关交通基本建设项目竣工决算报告编制办法进行编制。
（二）竣工决算审查。以初步设计批准的标准和规模以及项目实施中经初步设计审批部门批准的变更事项为依据，审查各项费用使用情况，最终确定项目总决算。市内交通工程竣工决算报告，必须按照管辖范围不同报送广东省交通造价站或市交通造价站审查，形成审查意见，报初步设计审批单位审批。竣工决算未经审查、审批的建设项目，不得进行竣工验收。
第十五条 建设单位应严格按照基建程序进行项目建设，并建立工程造价管理台帐制度。认真执行政府主管部门对设计文件的批复意见，完善基建报批手续，不得随意提高项目建设标准和扩大建设规模，如因特殊原因确需扩大建设规模的，须按基建程序上报审批。
第十六条 建设单位在送审工程造价文件时，应同时提交相应资料，所提交的资料由市交通造价站存底，为后续的造价监督提供依据。经交通主管部门审批的造价文件，是建设项目下一阶段的造价控制依据。
第十七条 交通工程造价文件的编制必须严格执行交通部和广东省交通厅有关交通工程造价文件编制办法及规定，根据不同建设阶段计价依据、设计文件、图纸、施工组织设计方案，并参考我市交通造价站发布的材料信息价或市场价格以及成品、半成品材料和设备运输到工程所在地的费用计算规定进行编制，其组成的内容、附表必须完整齐全。
第十八条 建设单位对违反合同条款的工程计价有权拒绝支付相关的工程价款；属建设单位违约而应付的工程价款，承包人可依据合同要求支付；因建设单位原因造成停工的，承包人可依合同提出索赔要求或要求工程延期。
第十九条 设计单位在各设计阶段应按现行部颁规范、规程认真进行外业勘探和测量，收集完备可靠的资料，做好调查和方案比选，使设计达到规定的深度，避免施工中出现重大的设计变更。
第二十条 承包人和监理单位应按照合同规定和设计要求对合格工程正确计量和计价，严禁高估冒算或不按实际工程进度计量和计价。
第二十一条 市交通造价站依据国家和交通部有关规定，按照市物价局的批准文件，按管理范围的项目内容收取定额测定费和定额编制管理费，根据服务项目收取相应的服务费用。
定额测定费和定额编制管理费是指工程造价管理部门为组织定额编制和管理所需要的工作经费。建设单位应在项目开工报告报批前，将项目的定额测定费和定额编制管理费缴纳给市交通造价站，统一使用。
第二十二条 为及时准确了解我市的人工、材料、设备价格及有关工程项目各项经济指标和费用，市交通造价站建立造价管理数据库。在我市从事交通工程项目建设的各从业单位，应向市交通造价站提供有关编制工程定额的基础资料和数据。

第四章 交通工程造价从业资格
第二十三条 在我市从事交通工程造价文件编制、审查的人员，应按国家、省有关规定申办公路、水运工程造价人员资格证书，到广东省交通造价站办理登记手续。
造价人员资格证书分为注册造价工程师（建设部、人事部颁发)、公路工程造价人员岗位资格（交通部颁发）、水运工程造价人员岗位资格（交通部颁发）。持有建设部、人事部颁发的注册造价工程师资格证书必须通过交通部组织的考试，取得交通部颁发的资格证书，才能从事我市交通工程造价业务。
第二十四条 造价文件上必须由具有相应从业资格的造价人员签章，造价人员对所编制、审查的工程造价文件质量负责，否则造价文件作无效处理。
第二十五条 工程造价咨询单位是受委托从事编制工程造价和提供工程造价有关业务服务的社会中介服务单位。工程造价咨询单位的管理按有关法规执行。

第五章 造价管理、审查的程序
第二十六条 市交通造价站履行交通工程建设项目造价管理职责的程序：
（一）工程项目在申请质量监督时，同时办理工程造价管理申报手续。办理工程造价管理申报手续须提交以下资料：
1、《中山市交通建设工程造价管理申请书》（原件一式两份）；
2、工程立项批复文件、初步设计批复文件（复印件各一份）；
3、招标文件和投标报价书（原件各一份）；
4、工程施工图纸和设计文件（原件一套）；
5、施工组织设计（原件一套）；
6、本工程施工单位、监理单位和建设单位造价管理人员及联系方式汇总表。
（二）市交通造价站收到申请书后，如建设单位递交的申请资料齐全，在5个工作日内与其签订《中山市交通建设工程造价管理登记书》。如建设单位递交的资料不全，则要求其补齐资料后，再签订《中山市交通建设工程造价管理登记书》。
（三）工程开工后，市交通造价站将对工程进行现场踏勘，召集建设、设计、监理、施工等单位召开现场会议，了解工程实际情况，根据建设单位提供的有关文件资料及施工设计图纸，在15个工作日内发出《中山市交通建设工程造价管理监督通知书》。
（四）工程实施过程中，市交通造价站将对工程造价实行定期和不定期检查，并对有关人员进行审查考核。检查的内容有:
1、检查是否按相关法规编制合同清单预算；
2、检查是否建立工程造价台帐制度；
3、检查设计变更手续是否齐全、是否按程序申报，变更原因及变更单价、索赔费用是否按合同和有关规定执行；
4、对工程各关键分部、分项工程计量进行现场或资料抽查，抽查结果作为工程结算审核的依据；
5、检查合同管理工作，检查设计、监理、施工、征地补偿等工程建设合同的执行情况；
6、按照已批复的初步设计，检查工程概算执行情况；
7、检查工程项目的工程造价自检报告。
（五）对工程造价管理检查后，市交通造价站在5个工作日内发出《中山市交通建设工程造价管理检查纪要》；如检查发现重大问题则发出《中山市交通建设工程造价管理整改通知书》，并上报有关主管部门。建设单位在接到《中山市交通建设工程造价管理检查纪要》或《中山市交通建设工程造价管理整改通知书》后，应按要求进行整改，并将整改结果书面报市交通造价站。
第二十七条 市交通造价站履行交通工程建设项目造价审查职责的程序：
（一）项目建议书和可行性研究阶段——投资估算审查管理程序。
1、委托单位将编制的投资估算送市交通造价站进行审查，同时递交以下资料：
（1）交通建设工程工可投资估算审查申请表（原件一式二份）；
（2）计划立项审批文件（复印件一份）；
（3）项目建议书或可行性研究报告（原件一套）；
（4）地质资料及投资估算相关资料（原件一套）；
（5）投资估算书（原件一份）；
（6）有关的数据文件（光盘一份）。
2、市交通造价站在收到项目建议书或可行性研究的投资估算资料并检查确认资料齐全后组织审核，审查意见送主管部门作为评估投资的依据。
（二）初步设计阶段（或技术设计阶段）——工程概算（或工程修正概算）审查管理程序。
1、委托单位将编制的工程概算（或修正概算）送市交通造价站进行审查，同时递交以下资料：
（1）交通建设工程初步设计概算审查申请表（原件一式二份）；
（2）工程初步设计图纸和设计文件（原件一套）；
（3）计划立项审批文件（复印件一份）；
（4）批准的工可文件和投资估算（原件一套）；
（5）初步设计勘探地质资料（原件一套）；
（6）有关的数据文件（光盘一份）；
（7）初步设计概算书或修正概算书（原件一份）。
2、市交通造价站在收到工程概算（修正概算）审查资料并检查确认资料齐全后，组织审查并出具审查意见，审查后的工程概算（或修正概算）报上级主管部门审批作为本建设项目投资最高限额。
（三）施工图纸设计阶段（施工准备阶段）——施工图纸预算（或标底）审查管理程序。
1、委托单位根据交通建设工程建设程序将编制的施工图纸预算或标底送市交通造价站进行审查，同时递交以下资料：
（1）交通建设工程施工图纸预算（或标底）审查申请表（原件一式二份）；
（2）初步设计概算或投资估算审批文件（复印件一份）；
（3）工程初步设计文件或工程施工设计文件（原件一套）；
（4）施工招标文件及补充文件（原件一份）；
（5）地质资料和施工组织设计（原件各一套）；
（6）编制单位营业执照、资质证书（复印件一份，核原件）；
（7）施工图纸预算书或标底书（原件一份）；
（8）有关的数据文件（光盘一份）。
2、市交通造价站在收到施工图纸预算或标底审查资料并检查确认资料齐全后，组织审查并出具审查意见，审查后的施工图纸预算和标底作为投资控制重要依据之一。
（四）施工阶段——设计变更审查管理程序。
1、在工程施工中，根据工程建设基建程序，建设单位应该及时将需要上报交通主管部门审批的重大设计变更文件送市交通造价站进行审查，同时递交以下资料：
（1）交通建设工程设计变更审查申请表（原件一式二份）；
（2）设计变更文件和设计变更图纸（原件一套）；
（3）施工图设计预算批准文件（复印件一份）；
（4）变更设计的其他相关资料（原件一套）；
（5）有关的数据文件（光盘一份）。
2、市交通造价站在收到工程设计变更审查资料并检查确认资料齐全后，根据实际情况另行通知审查意见的出具时间。
（五）工程结算审查管理程序。
1、建设单位应在工程交工验收合格后将工程结算资料送市交通造价站审查。送交审查的资料包括：
（1）建设单位审查过的工程结算报告书（原件一份、电子文档一份）；
（2）工程结算审查委托书（原件一式二份）；
（3）招标文件和中标的投标文件以及中标通知书（原件一份）；
（4）主要合同、补充协议（原件一份）；
（5）工程施工图纸和相关文件（设计变更、图纸会审和有关会议纪要等）；
（6）工程建设过程中的调价规定；
（7）建设单位按合同约定工程款拨付证明文件（原件一套）。
注：工程施工图纸等在工程造价管理登记时已送，可不再送。
2、市交通造价站在收齐工程结算及其相关资料之日起，40个工作日内出具工程结算审查意见。
（六）竣工阶段——竣工决算审查管理程序。
1、工程竣工后，建设单位应组织有关单位及时办理竣工决算，竣工决算编制必须由具备公路、水运工程造价咨询资质的机构编制，在工程交工验收合格后6个月内报送竣工决算及有关工程造价资料，正确核定新增固定资产价值，编制后送交市交通造价站审查，送交审查的资料包括：
（1）竣工决算报告书（原件一份、电子文档一份）；
（2）竣工决算审查委托书（原件一式二份）；
（3）竣工决算编制委托合同（原件一份）；
（4）工程施工图纸和相关文件（设计变更、图纸会审和有关会议纪要等）。
注：工程施工图纸等在工程造价管理登记时已送，可不再送。
2、市交通造价站在收到竣工决算资料时，检查确认资料齐全后，组织审查并形成建设项目竣工决算审查报告，递交竣工验收委员会审定。

第六章 其 他
第二十八条 市交通造价站对管理范围内交通工程建设项目具有实行全过程造价计价监督检查的工作职能，并有权抽查各建设项目的造价计价执行情况，被抽查的建设单位应积极给予配合。市交通造价站发现建设单位和施工单位串通故意虚报工程造价的，应责令其退回虚报工程款，并上报交通主管部门处理。对具体负责编制、复核的工程造价专业人员给予警告，情节严重的取消其执业资格并上报有关部门，构成犯罪的依法追究刑事责任。
第二十九条 交通工程造价咨询单位和造价工程师等专业人员对经办的交通工程造价业务负责。严禁弄虚作假、高估冒算等不正当行为。工程造价咨询单位和造价工程师有下列行为之一者，可视其情节轻重，由交通主管部门给予警告或通报批评、降低工程造价咨询资质等级直至取消其执业资格，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）故意少算、高估冒算工程造价的；
（二）在工程招投标和签订承包合同中，违反有关规定，泄漏标底，故意压价或哄抬标价者；
（三）施工现场的计价签证有营私舞弊、弄虚作假行为者；
（四）伪造、出租、转让资格证书的；
（五）串通虚报工程造价的。
第三十条 交通工程造价管理机构工作人员如有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由有关行政主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 市交通主管部门对在交通工程造价管理工作中成绩突出的单位和人员给予表彰奖励。
第三十二条 本办法由中山市交通局负责解释。
第三十三条 本办法自发布之日起实施。

附件：中山市交通工程造价管理、审查流程图。








浅议违约金、定金与损害赔偿金

朱宏


　　违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点，并兼有一定的惩罚性。《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，主张违约金时，可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法定依据。定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方当事人按合同标的额的一定比例向对方预先给付的金钱。根据法律规定，当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的20%，超过的部分由收受方退回或抵作价款。给付方不履行合同约定的义务，无权要求返还定金；收受方不履行合同约定的义务，应双倍返还定金。因此可以看出，定金责任是一种惩罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同法义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则，但以惩罚性为例外。根据等价交换原则，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此，一方违约后，必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时，我国《消费者权益保护法》第49条又作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失，该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。在实际工作中对三者的适用应注意以下几个问题：

一，违约金与定金能否并用

　　在《合同法》颁布之前，理论上存在不同的认识。第一种观点，违约金属于民事责任的方式，而定金为合同的担保形式，两者在性质、功能方面不同，因而两者可以并用。最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答》就采取了这种观点，即：“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。”第二种观点认为，违约金与定金能否并用，不能一概而言，应具体分析。违约金与定金能否并罚，取决于定金的种类和性质，也受制于违约金的性质和完全赔偿原则。就违约定金来说，由于违约定金具有预付违约金的性质，这种定金与违约金在目的、性质、功能方面相同，两者不能并罚。但定金与违约金所适用的条件不同，它们的目的和功能也有所不同，因而两者可以并罚。例如，合同中约定，一方不履行时应支付定金，迟延履行时应适用定金罚则。在这种情况下，违约金和定金的适用范围各不相同，可以并罚；就解约定金、证约定金和成约定金来说，它们与违约金在目的、性质和功能方面均有不同，且适用范围也不一样，因此可以并罚。在《合同法》颁布后，违约金与定金能否并罚，也存在不同的看法。一种观点认为，在合同既约定了定金，又约定了违约金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用；另一种观点认为，支付赔偿性违约金与履行定金罚则可以并用，支付惩罚性违约金与履行定金罚则不能并用。
　　如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，且两者在数额上的总和也不太高，在一方同时实施不同的违约行为形态时，两种责任形式是可以并用的。

　　二，违约金与损害赔偿的适用关系

　　一般来说，合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。违约金与法定损害赔偿是否并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。根据合同法第一百一十四条第二款规定：违约金低于损失的，可请求适当增加。据此，虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关：法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
　　对违约金和法定损害赔偿的适用关系可以概括为：原则上不并存；就高不就低；优先适用违约金责任条款。
　　总之，在定金、违约金和损害赔偿金并存时三者的适用原则应为1.定金责任只存乎于不履行、部分不履行的违约情况以及其他根本违约的情况；2.迟延履行、瑕疵履行仍然是对合同的履行。对于迟延履行、瑕疵履行的违约行为，不存在适用定金罚则的可能性；同样，也不适用不履行的违约金；3.在适用定金罚则的情况下，定金不能与违约金、损害赔偿金同时适用，即：不能同时主张定金罚和全部的违约金或损害赔偿金；4.定金不足以弥补全部损失的，超出定金数额部分的损失，可以损害赔偿金补充；5.或因性质相同，或因作用相互矛盾，无论何种违约金与损害赔偿金都不能并用；如果认为可以“并用”，也只是对超过违约金部分的损失，可以由损害赔偿金补充。

黑龙江省北安市人民法院 朱 宏