中华人民共和国审计法实施条例
国务院
中华人民共和国审计法实施条例
中华人民共和国国务院令
第231号
现发布《中华人民共和国审计法实施条例》,自发布
之日起施行。
总理李鹏
1997年10月21日
第一章总则
第一条根据《中华人民共和国审计法》(以下简称审
计法)的规定,制定本条例。
第二条审计是审计机关依法独立检查被审计单位的会
计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财政收支、财务
收支有关的资料和资产,监督财政收支、财务收支真实、
合法和效益的行为。
第三条接受审计监督的财政收支,是指依照《中华人
民共和国预算法》和国家其他有关规定,纳入预算管理的
收入和支出,以及预算外资金的收入和支出。
接受审计监督的财务收支,是指国有的金融机构、企
业事业单位以及国家规定应当接受审计监督的其他有关单
位,按照国家有关财务会计制度的规定,办理会计事务、
进行会计核算、实行会计监督的各种资金的收入和支出。
第四条审计机关依照审计法和本条例以及其他有关法
律、法规规定的职责、权限和程序进行审计监督。
审计机关以法律、法规和国家其他有关财政收支、财
务收支的规定为审计评价和处理、处罚依据。
第五条审计机关对预算执行情况进行审计监督的主要
内容:
(一)各级人民政府财政部门按照本级人民代表大会
批准的本级预算向本级各部门批复预算的情况、本级预算
执行中调整情况和预算收支变化情况;
(二)预算收入征收部门依照法律、行政法规和国家
其他有关规定征收预算收入情况;
(三)各级人民政府财政部门按照批准的年度预算和
用款计划、预算级次和程序,拨付本级预算支出资金情况
;
(四)国务院财政部门和县级以上地方各级人民政府
财政部门依照法律、行政法规的规定和财政管理体制,拨
付补助下级人民政府预算支出资金和办理结算情况;
(五)本级各部门执行年度支出预算和财政制度、财
务制度以及相关的经济建设和事业发展情况,有预算收入
上缴任务的部门和单位预算收入上缴情况;
(六)各级国库按照国家有关规定办理预算收入的收
纳情况和预算支出的拨付情况;
(七)按照国家有关规定实行专项管理的预算资金收
支情况;
(八)法律、法规规定的预算执行中的其他事项。
第六条审计机关对其他财政收支情况进行审计监督的
主要内容:
(一)各级人民政府财政部门依照法律、行政法规和
国家其他有关规定,管理和使用预算外资金和财政有偿使
用资金的情况;
(二)本级各部门依照法律、行政法规和国家其他有
关规定,管理和使用预算外资金的情况;
(三)本级各部门决算和下级政府决算。
第二章审计机关和审计人员
第七条审计署在国务院总理领导下,主管全国的审计
工作,履行审计法和国务院规定的职责。
地方各级审计机关在本级人民政府行政首长和上一级
审计机关的领导下,负责本行政区域内的审计工作,履行
法律、法规和本级人民政府规定的职责。
第八条省、自治区人民政府设立的地区行政公署审计
机关,对地区行政公署和省、自治区人民政府审计机关负
责并报告工作,审计业务以省、自治区人民政府审计机关
领导为主。
第九条审计机关编制履行职责所必需的年度经费预算
草案的依据:
(一)法律、法规;
(二)本级人民政府的决定和要求;
(三)审计机关的职责、任务和计划;
(四)定员定额标准;
(五)上一年度经费预算执行情况和本年度的变化因
素。
审计机关履行职责所必需的经费预算,在本级预算中
单独列项,由本级人民政府予以保证。
第十条审计人员实行审计专业技术资格制度,具体办
法按照国家有关规定执行。
审计机关根据工作需要,可以聘请具有与审计事项相
关专业知识的人员参加审计工作。
第十一条审计人员办理审计事项,遇有下列情形之一
的,应当自行回避;被审计单位有权申请审计人员回避:
(一)与被审计单位负责人和有关主管人员之间有夫
妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关
系的;
(二)与被审计单位或者审计事项有经济利益关系的
;
(三)与被审计单位或者审计事项有其他利害关系,
可能影响公正执行公务的。
审计人员的回避,由审计机关负责人决定;审计机关
负责人的回避,由本级人民政府或者上一级审计机关负责
人决定。
第十二条地方各级审计机关正职和副职负责人的任免
,应当事先征求上一级审计机关的意见。
第十三条审计机关负责人在任职期间没有下列情形之
一的,不得随意撤换:
(一)因犯罪被追究刑事责任的;
(二)因严重违法失职受到行政处分,不适宜继续担
任审计机关负责人的;
(三)因身体健康原因不能履行职责1年以上的;
(四)不符合国家规定的其他任职条件的。
第三章审计机关职责
第十四条审计机关对与本级人民政府财政部门直接发
生预算缴款、拨款关系的国家机关、军队、政党组织和社
会团体,依法进行审计监督;对与本级人民政府财政部门
直接发生预算缴款、拨款关系的企业和事业单位,依法进
行审计监督。
第十五条接受审计监督的预算外资金,是指国家机关
、事业单位和社会团体为履行或者代为履行政府职能,按
照国家有关规定收取、提取和安排使用的未纳入预算管理
的下列财政性资金:
(一)财政部门管理的未纳入预算的各项附加收入和
筹集的其他资金、基金;
(二)行政机关和事业单位未纳入预算的各项行政收
费和事业收费;
(三)政府有关主管部门从所属单位集中的上缴资金
;
(四)未纳入预算管理的其他财政性资金、基金。
第十六条审计机关应当在每一预算年度终了后,对预
算执行情况和其他财政收支情况进行审计。必要时,审计
机关可以对本预算年度或者以往预算年度财政收支中的有
关事项进行审计、检查。
第十七条审计机关对本级预算执行情况的审计结果报
告,包括下列内容:
(一)财政部门具体组织本级预算执行的情况;
(二)本级预算收入征收部门组织预算收入的情况;
(三)本级国库办理预算收支业务的情况;
(四)审计机关对本级预算执行情况作出的审计评价
;
(五)本级预算执行中存在的问题以及审计机关依法
采取的措施;
(六)审计机关提出的处理意见和改进本级预算执行
工作的建议;
(七)本级政府要求报告的其他情况。
第十八条审计署对中央银行及其分支机构从事金融业
务活动、履行金融监督管理职责所发生的各项财务收支,
依法进行审计监督。
审计署向国务院总理提出的中央预算执行情况审计结
果报告,应当包括中央银行的财务收支情况。
第十九条审计机关对下列国有金融机构,依法进行审
计监督:
(一)国家政策性银行;
(二)国有商业银行;
(三)国有非银行金融机构;
(四)国有资产占控股地位或者主导地位的银行或者
非银行金融机构。
第二十条审计机关对国有资产占控股地位或者主导地
位的下列企业,依法进行审计监督:
(一)国有资本占企业资本总额的百分之五十以上的
企业;
(二)国有资本占企业资本总额的比例不足百分之五
十,但是国有资产投资者实质上拥有控制权的企业。
审计机关对前款所列企业的审计监督,除国务院另有
规定外,比照审计法第二十条、第二十一条的规定执行。
第二十一条接受审计监督的国家建设项目,是指以国
有资产投资或者融资为主的基本建设项目和技术改造项目
。
与国家建设项目直接有关的建设、设计、施工、采购
等单位的财务收支,应当接受审计机关的审计监督。
第二十二条审计机关应当对国家建设项目总预算或者
概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、项目
竣工决算,依法进行审计监督。
第二十三条接受审计监督的社会保障基金,包括养老
、医疗、工伤、失业、生育等社会保险基金,救济、救灾
、扶贫等社会救济基金,以及发展社会福利事业的社会福
利基金。
接受审计监督的社会捐赠资金,包括境内外企业、团
体和个人捐赠用于社会公益事业的货币、有价证券和实物
。
第二十四条审计机关对国际组织和外国政府下列援助
、贷款项目,依法进行审计监督:
(一)国际金融组织、外国政府及其机构向中国政府
及其机构提供的贷款项目;
(二)国际组织、外国政府及其机构向中国企业事业
单位提供的由中国政府及其机构担保的贷款项目;
(三)国际组织、外国政府及其机构向中国政府提供
的援助和赠款项目;
(四)国际组织、外国政府及其机构向受中国政府委
托管理有关基金、资金的社会团体提供的援助和赠款项目
;
(五)利用国际组织和外国政府援助、贷款的其他项
目。
第二十五条审计机关进行专项审计调查时,应当向被
调查的地方、部门、单位及有关人员出示专项审计调查的
书面通知并说明有关情况;有关地方、部门、单位及有关
人员应当接受调查,如实反映情况,提供有关资料。
第二十六条审计机关根据被审计单位的财政、财务隶
属关系,确定审计管辖范围;不能根据财政、财务隶属关
系确定审计管辖范围的,根据国有资产监督管理关系,确
定审计管辖范围。
两个或者两个以上国有资产投资主体投资的企业事业
单位,由对主要投资主体有审计管辖权的审计机关进行审
计监督。
第二十七条各级审计机关应当按照确定的审计管辖范
围进行审计监督和专项审计调查。
第四章审计机关权限
第二十八条审计机关依法进行审计监督时,被审计单
位应当按照审计机关规定的期限和要求,向审计机关提供
与财政收支或者财务收支有关的情况和资料。
被审计单位向审计机关提供的情况和资料,包括被审
计单位在银行和非银行金融机构设立账户的情况、委托社
会审计机构出具的审计报告、验资报告、资产评估报告以
及办理企业、事业单位合并、分立、清算事宜出具的有关
报告等。
第二十九条各级人民政府财政部门、税务部门和其他
部门应当向本级审计机关报送下列资料:
(一)本级人民代表大会批准的本级预算和本级人民
政府财政部门向本级各部门批复的预算,预算收入征收部
门的年度收入计划,以及本级各部门向所属各单位批复的
预算;
(二)本级预算收支执行和预算收入征收部门的收入
计划完成情况月报、年报和决算,以及预算外资金收支决
算和财政有偿使用资金收支情况;
(三)综合性财政税务工作统计年报,情况简报,财
政、预算、税务、财务和会计等规章制度;
(四)本级各部门汇总编制的本部门决算草案。
第三十条审计机关有权检查被审计单位运用电子计算
机管理财政收支、财务收支的财务会计核算系统。被审计
单位应当向审计机关提供运用电子计算机储存、处理的财
政收支、财务收支电子数据以及有关资料。
第三十一条审计机关就审计事项的有关问题向有关单
位和个人进行调查时,有权查询被审计单位在金融机构的
各项存款,并取得证明材料;有关金融机构应当予以协助
,并提供证明材料。
审计机关查询被审计单位在金融机构的存款时,应当
持县级以上审计机关负责人签发的查询通知书,并负有保
密义务。
第三十二条审计机关有根据认为被审计单位可能转移
、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、会计报表以及
其他与财政收支或者财务收支有关的资料的,有权采取取
证措施;必要时,经审计机关负责人批准,有权暂时封存
被审计单位与违反国家规定的财政收支或者财务收支有关
的账册资料。
第三十三条审计机关依法进行审计监督时,被审计单
位不得转移、隐匿所持有的下列违反国家规定取得的资产
:
(一)弄虚作假骗取的财政拨款、银行贷款以及物资
;
(二)违反国家规定享受国家补贴、补助、贴息、免
息、减税、免税、退税等优惠政策取得的资产;
(三)违反国家规定向他人收取的款项、实物;
(四)违反国家规定处分国有资产取得的收益;
(五)违反国家规定取得的其他资产。
审计机关依照法定程序,可以通知对被审计单位资金
拨付负有管理职责或者对其资金使用负有监督职责的部门
,暂停拨付与违反国家规定的财政收支、财务收支行为直
接有关的款项;已经拨付的,暂停使用。
第三十四条审计机关依法进行审计监督时,发现被审
计单位违反国家规定挪用、滥用或者非法使用贷款资金的
,可以建议有关的国有金融机构采取保障贷款资金安全的
相应措施。
第三十五条审计机关可以就有关审计事项向政府有关
部门通报审计结果,并可以就有关问题提出意见和建议。
审计机关可以向社会公布下列审计事项的审计结果:
(一)本级人民政府或者上级审计机关要求向社会公
布的;
(二)社会公众关注的;
(三)法律、法规规定向社会公布的其他审计事项的
审计结果。
第五章审计程序
第三十六条审计机关应当根据法律、法规和国家其他
有关规定,按照本级人民政府和上级审计机关的要求,确
定年度审计工作重点,编制年度审计项目计划。
第三十七条审计机关依法实施审计时,可以直接送达
审计文书,也可以邮寄送达审计文书。直接送达的,以被
审计单位在回执上注明的签收日期为送达日期;
邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。
第三十八条审计人员实施审计时,应当按照以下规定
办理:
(一)编制审计工作底稿,对审计中发现的问题,作
出详细、准确的记录,并注明资料来源。
(二)搜集、取得能够证明审计事项的原始资料、有
关文件和实物等;不能或者不宜取得原始资料、有关文件
和实物的,可以采取复制、拍照等方法取得证明材料。
(三)对与审计事项有关的会议和谈话内容作出记录
,或者根据审计工作需要,要求提供会议记录材料。
第三十九条审计人员向有关单位和个人调查取得的证
明材料,应当有提供者的签名或者盖章;不能取得提供者
签名或者盖章的,审计人员应当注明原因。
第四十条审计组向审计机关提出审计报告前,应当征
求被审计单位意见。被审计单位应当自接到审计报告之日
起10日内,提出书面意见;自接到审计报告10日内未提出
书面意见的,视同无异议。
审计组应当审查被审计单位对审计报告的意见,进一
步核实情况,根据所核实的情况对审计报告作必要修改,
并将审计报告和被审计单位的书面意见一并报送审计机关
。
第四十一条审计组提出的审计报告,经审计机关专门
机构或者人员复核后,由审计机关审定并按照以下规定办
理:
(一)对没有违反国家规定的财政收支、财务收支行
为的,应当对审计事项作出评价,出具审计意见书;
对有违反国家规定的财政收支、财务收支行为,情节
显著轻微的,应当予以指明并责令自行纠正,对审计事项
作出评价,出具审计意见书。
(二)对有违反国家规定的财政收支、财务收支行为
,需要依法给予处理、处罚的,除应当对审计事项作出评
价,出具审计意见书外,还应当对违反国家规定的财政收
支、财务收支行为,在法定职权范围内作出处理、处罚的
审计决定。
(三)对违反国家规定的财政收支、财务收支行为,
审计机关认为应当由有关主管机关处理、处罚的,应当作
出审计建议书,向有关主管机关提出处理、处罚意见。
第四十二条审计机关在审计中遇有损害国家利益和社
会公共利益而处理、处罚依据又不明确的事项,应当向本
级人民政府和上级审计机关报告。
第四十三条审计机关作出审计决定后,送达被审计单
位执行;审计决定需要有关主管部门协助执行的,应当制
发协助执行审计决定通知书。
第四十四条被审计单位应当执行审计决定,并将应当
缴纳的款项按照财政管理体制和国家有关规定缴入专门账
户;依法没收的违法所得和罚款,全部缴入国库。
被审计单位或者协助执行的有关主管部门应当自审计
决定生效之日起30日内,将审计决定的执行情况书面报告
审计机关。
第四十五条审计机关应当自审计决定生效之日起3个月
内,检查审计决定的执行情况。被审计单位未按规定期限
和要求执行审计决定的,审计机关应当责令执行;仍不执
行的,申请人民法院强制执行。
第四十六条对地方审计机关作出的审计决定不服的,
应当先向上一级审计机关或者本级人民政府申请复议;对
审计署作出的审计决定不服的,应当先向审计署申请复议
。
审计机关应当自收到复议申请书之日起2个月内作出复
议决定。遇有特殊情况的,作出复议决定的期限可以适当
延长;但是,延长的期限最长不得超过2个月,并应当将延
长的期限和理由及时通知复议申请人。
第四十七条审计机关对办理的审计事项、审计调查事
项、审计复议事项和审计应诉事项,应当按照国家有关规
定建立、健全审计档案制度。
第四十八条审计通知书、审计报告、审计意见书、审
计决定等审计文书的内容和格式,由审计署规定。
第六章法律责任
第四十九条被审计单位违反审计法的规定,拒绝或者
拖延提供与审计事项有关的资料的,或者拒绝、阻碍检查
的,由审计机关责令改正,可以通报批评,给予警告;拒
不改正的,按照下列规定追究责任:
(一)对被审计单位处以5万元以下的罚款;
(二)对被审计单位负有直接责任的主管人员和其他
直接责任人员,审计机关认为应当给予行政处分或者纪律
处分的,向有关部门、单位提出给予行政处分或者纪律处
分的建议;
(三)构成犯罪的,依法追究刑事责任。
依照前款规定追究责任后,被审计单位仍须接受审计
机关的审计监督。
第五十条审计机关发现被审计单位转移、隐匿、篡改
、毁弃会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财政收
支或者财务收支有关的资料的,有权予以制止,责令交出
、改正或者采取措施予以补救,并采取本条例第三十二条
规定的措施。
第五十一条审计机关发现被审计单位转移、隐匿违法
取得的资产的,有权予以制止,或者提请人民政府或者有
关主管部门予以制止,或者依法申请人民法院采取财产保
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试论比较广告的有关法律问题
张志松
在市场竞争日趋激烈的今天,广告的功能和作用日愈明显,但同时也对广告操作的规则带来了震荡和冲击。比较广告是广告活动中的一种特殊而新型的现象,这是市场竞争的规则使然,它反映了一个市场过程。但不可否认,比较广告在现有的广告法律制度中或显苍白或显底气不足。比较广告是耶非耶?笔者试作粗浅探讨,以冀广告立法顺应形势发展潮流。
一、比较广告概述
何谓比较广告,有人通俗地概括为:甲企业在作广告时将自己的产品与乙企业的产品进行比较,以说明自己产品的优势。1国家工商局在1993年发布的《广告审查标准》(试行)中专门就比较广告的比较原则、比较内容和比较方式作了具体规定,但未对比较广告的含义作出明确的说明。对此,欧共体《比较广告议案》的解释是:任何广告无论以何种方式,或直截了当,或以间接方式,或以某种隐含暗指的手段,涉及自己的竞争对手,或提及了其产品和所提供的服务项目,即构成了比较广告。加拿大将比较广告定义为:在广告中把广告所宣传的产品和同一竞争领域内的其它产品相比较。上述概括基本上反映了比较广告的固有内涵,但略显简单。笔者认为,要对比较广告作出准确的定义,应明确:1?比较广告的比较者与被比较者必须是同行业的商品经营者或服务提供者,即比较主体具有对应性;2?比较的对象必须是属于同一竞争领域内的相同或相似的商品或者服务,即比较之处具有可比性;3?对比较的内容应以具体事实为基础,且应对此作出相应的证明,即比较内容具有客观性;4?比较的目的必须是说明自己商品或服务的优势,从而达到占领市场的目的,即竞争具有明显的排斥性。上述四方面是构成比较广告的必备条件,因此,比较广告可定义为:广告主在发布的广告中将在同一领域内自己与他人经营的商品或提供的服务进行比较,以说明自己商品或服务的优势而排斥他人的广告。从比较广告的表现形式看,比较广告可分为直接比较广告和间接比较广告两大类。直接比较广告,是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中“指名道姓”地与竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。间接比较广告,是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中与不特定的同一行业的竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。比较广告作为一种广告操作手段,必须符合广告法律规范的调整要求,应符合广告法的基本准则,特别是应符合公平、正当竞争的原则。
在讨论比较广告的属性时,必须澄清以下两个问题:
1?关于直接比较的问题。前已论述,直接比较是比较广告采取的一种比较形式,目前理论界对其的取舍存在着争论,我国立法采取的是禁止主义。《广告审查标准》(试行)第32条明确规定:“广告中的比较性内容,不得涉及具体的广告或服务,或采用其它直接的比较方式。”对此,笔者认为这种立法态度不利于广告活动的竞争。直接比较只不过是一种比较的形式,只要其比较的内容和目的符合真实合法、正当竞争的原则,应允许之。即使直接比较对竞争对手商品的质量、性能、特点、成份、功效等进行了全方位的描述,只要这种描述是真实客观的,且没有丝毫的诋毁,就不是不正当的竞争,也不构成对被比较者的名誉和信誉的侵害,相反,这在一定程度上还能刺激和鼓励被比较者改进商品,这是市场的竞争规则体现。纵观世界各国的广告立法,允许比较广告存在的国家对广告的直接比较也多持容纳态度,如《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》规定:“当指出所对比的产品的名字时,它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品”,“广告应就产品有关或类似的性能或成份进行比较,面对面,点对点”。鉴于此,我国立法应弃禁止主义而采允许主义。
2?关于在比较广告中使用最高级形容词的问题。比较广告必须真实、明白,不得误导消费者。不正确地使用最高级形容词,是不实、含混广告的一个具体体现,因此,一些国家和地区禁止在比较广告中使用最高级形容词,如《香港无线电广播广告实施标准条例》规定:“对于有关产品所做的说明,不应使用它们是最好的,最安全的,最迅速的或在涉及到其他产品的比较时,不应无根据地使用类似的形容词的比较级、最高级,歪曲事实。”我国的《广告审查标准》(试行)第四章“比较广告”没有明确规定对使用最高级形容词的广告词予以禁止,但我国《广告法》第7条却明确规定广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语,且该条的禁止性规定为广告的准则之一。可见,我国采取的也是一种禁止性做法。随着市场的扩大、竞争的深入,这种禁止性规定在实践中日益暴露出弊端,它妨碍了市场主体进行正当竞争的积极性,特别是对那些利用专利技术、专有技术或技术秘密研制开发的产品且当之无愧称得上“最高级”的无疑是一记当头棒喝,这对于促进技术进步,实现社会资源的合理配置无疑起着阻碍约束作用。因此,世界上一些国家考虑到这种因素,进行了变通做法,在其广告立法中允许广告使用最高级形容词,但有限制。如《加拿大广告准则》规定“在广告中使用最高级形容词时,应当注意与比较广告遵循同样的准则”,“使用最高级形容词应尽可能具体,以便拿出足够的证据”,“如果最高级形容词无法证明,就不应该使用”。《英国广告活动准则》在有关比较性广告的条款中规定“使用优秀、最优秀等字眼时应真实反映该产品的质量并能提供证据。我国广告立法应借鉴之而加以修订完善,以允许其合理存在。
二、比较广告的合法性判定
比较广告的价值首先在于它的商业性和社会性的双重功能,通过比较广告,可以引导并刺激消费,沟通产销渠道,鼓励竞争,提高生产经营的管理能力,帮助建立同公众的友好关系,提高公众对企业的信任度,促进社会生产力的发展。但只有符合法的价值与精神,比较广告才能实现它的价值。因此,合法性是比较广告存在和发展的生命力,判定比较广告的合法性尺度在于如何界定比较广告的真实性、限制性和侵权性。
1?真实性。比较广告必须真实、明白,不得误导消费者。这是比较广告合法存在的前提和基础,否则就是不实含混的广告。比较广告要具备真实性,应做到:首先,比较的内容必须以具体事实为基础。广告主必须对商品和服务的特点及有关方面做客观比较,比较的论点必须建立在可以证实,以及不得被不公正选择的事实的基础上,不但应说明对比的是什么商品或服务,而且应说明是在什么基础上进行,对比的内容和条件不能人为地有利于某商品或服务而不利于另一商品或服务。其次,比较的内容必须具有证明力。比较广告中指名的商品或服务必须确定是相互竞争的,而且应拿出实在的数据来支持所作的宣传,任何结论必须有据可证,能够对比较的准确性提供令人信服的论据。对使用最高级形容词的比较广告应具备权威部门出具的研究数据和认证结论。《香港广告商会广告实施条例》明确规定:各种情况下的比较物应该能够证明,并由研究和统计证明支持。再次,比较必须全面。其中包括对自己不利的比较。广告操作既然选择了比较的形式,则必须是有针对性的毫无保留的比较,亦即美国广告法律规定的“面对面,点对点”,某方面具体的比较中确实是自己的商品或服务优于他人,则应允许比较广告“以己之长,攻人之短”,反过来,如果自己在某方面不如别人,则也应广而告之,包括对商品或服务的瑕疵之处,这完全取决于比较广告的公平竞争原则,但应注意这有别于其他的广告操作形式。其他的广告操作形式可以扬长避短,即对自己商品或服务的不足之处包括瑕疵之处可以加以隐瞒,这是广告的合法促销手段,并不违背公平竞争原则,但对易引起人身伤害等安全事故的内在缺陷则应明确加以说明。
2?限制性。比较广告在允许其存在的情况下,必须加以严格限制,否则将会造成不正当竞争行为泛滥。比较广告的限制性是特指比较广告所涉行业范围的限定,即某些特殊商品不得发布或限制发布比较广告。从世界各国的广告立法看,一些与人民生活密切相关的特殊商品均被严格限制发布比较广告。我国的广告法也对某些产品的广告内容作了较为苛刻的限制规定。笔者认为,立法对比较广告的限制应区分两个层面。第一,绝对限制,即禁止使用。这主要针对药品、医疗器械、农药等一些直接关系到人民生命健康的特殊商品,对这些商品的广告约束至为重要。浙江省工商局、省卫生厅于1998年7月底联合对省内几大媒体发布的医疗广告进行了抽查,在抽查的1251条医疗广告中,违法广告就达1062条,违法率达到84?9%。在被查出的违法广告中,有的医疗广告就使用了比较的语言:“治疗方法是总结传统疗法的缺陷,成功地独创一种疗法”、“其他减肥方法有效一时,失败长久,某某减肥药是当今快速有效减肥的佼佼者”等,贬低传统或其他治疗方法,欺骗和误导公众。2由于医药、医疗器械等商品的特殊属性,即使上述这些商品广告的比较内容真实,但基于彻底保护人民生命健康的目的,也应绝对限制使用,故我国《广告法》第14条规定:“药品、医疗器械广告不得有下列内容:……(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的”;但对农药产品未作出比较内容的禁止性规定,根据《广告审查标准》(试行)对此的禁止性规定,结合《广告法》第17条“农药广告不得有下列内容:……(四)法律、行政法规规定禁止的其他内容。”我国《广告法》对农药广告也规定不得采用比较的形式。第二,相对限制。这主要针对烟草、食品、酒类、化妆品等商品,对这些商品(烟草除外),我国《广告法》只是笼统规定“内容必须符合卫生许可的事项,并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语”,对烟草广告则禁止通过传媒发布或在公共场所设置。但均未对上述这些商品在符合有关规定情况下发布比较广告作出相应的规定。笔者认为,这些商品不能与医药品、医疗器械、农药等特殊商品一概而论,应允许它们发布比较广告,但与其他商品的比较相比应规定严格的限制条件,即对这些比较广告的真实性必须作出全面而科学的论证,要对《广告法》第10条“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语、应当真实、准确、并表明出处”的规定加以细化,绝不允许使用笼统而概括性的词语,广告主必须准备足够的证据以说明在广告中出现的任何描述、声明或说明。但不得对“安全性”进行比较。
3?侵权性。前面论及的比较广告的真实性和限制性是其合法性的内在要求,比较广告的侵权性则是判定其合法性的反面尺度,比较广告一旦偏离了广告法律规范的调整要求则构成侵权。实践中,比较广告的侵权性主要表现在:(1)以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的非关短处相比,即对比的内容没有针对性,违背“面对面,点对点”的要求,如某厂在为其产品所做的广告中称:“我厂生产的产品与××厂生产的产品相比,在质量、性能等方面具有……优点,而××厂生产的价格昂贵,没有售后服务。”(2)不说明比较内容只表现结果,如“作为新生代的××空调,已远远超越了松下空调”的广告词,未对××空调的性能、特点等内容加以说明;(3)违背事实、片面夸大、无根据地引用最高级形容词,如××牌洗衣粉的广告称:“世界首创,国家专利,堪称最高质量,与现有市场上的所有洗衣粉相比,是唯一的无毒洗涤用品。”其实,该洗衣粉根本不具国家专利,且含有一定的毒素,“世界首创”更是无稽之谈;(4)对比性诋毁。实践中常见的是广告主通过拿自己产品或服务与竞争对手的商品或服务的某些特点进行不真实、不全面地比较,来诋毁他人商品或服务声誉的行为,如甲厂生产的全自动洗衣机的综合性能明显不如乙厂生产的同类洗衣机,但甲厂在为其洗衣机所做的广告中称:“用乙厂的洗衣机洗衣噪声大、震动大、实在不合算,用甲厂的洗衣机舒适、宁静,孰优孰劣,消费者自然明白。”其实,乙厂生产的洗衣机噪声震动完全符合有关标准。除此之外,诋毁还表现为诋毁他人的资信状况、生产技术水平、经营管理的水平和信誉、个人名誉等。
三、比较广告与虚假广告的关系
所谓虚假广告,就是广告主对其经营的商品或提供的服务作虚假宣传的广告。虚假广告违反了广告法对于广告的真实性的最基本的要求,实践中与比较广告极易混淆,其实,两者是两个不同的法律概念。
1?比较广告与虚假广告的区别
(1)价值归属不同。比较广告只要符合真实性和限制性并遵循正当竞争的原则,就是合法广告,只有对竞争对手构成了侵权,比较广告才是违法广告,因此从发布比较广告这一行为的性质上讲,是一种普通的民事行为,其法律效力处于两种状态,若侵权,则是违法民事行为;若不侵权,就是民事法律行为,所以,比较广告的价值处于或合法或违法的不确定状态。而虚假广告则是违背广告真实性原则的广告,是一种当然的违法广告。因此,发布虚假广告是一种违法民事行为,故虚假广告的价值处于确定的状态,这种状态就是违法性。
(2)表现形式不同。比较广告的表现形式有两种,一是直接比较,二是间接比较,注重的是是否与同行业的商品或服务进行了比较,而不管这种比较是否真实合法。而虚假广告的表现形式则多种多样,有消息虚假,即所宣传的商品或服务根本不存在;品质虚假,即广告宣传的商品或服务没有达到广告中所说的质量标准或技术标准;功能虚假,即所宣传的商品或服务不具备广告中所宣传的功能;价格虚假,即消费者购买商品或者服务所支付的对价与广告中所说的价格不符;证明虚假,即广告假借他人的言论或者采用其他欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等。虚假的表现形式在于它的虚假性,至于是否进行了比较,则无关紧要。
(3)针对对象不同。比较广告针对的是同行业的竞争对手,即比较者与被比较者必须是具有竞争性行业中的商品经营者或服务提供者,比较主体具有对应性,且比较内容具有可比性。直接比较广告针对的对象是特定的,间接比较广告针对的对象是广泛的,但总体上,比较广告针对的对象是确定的。而虚假广告针对的对象既可以是确定的,也可以是不确定的,其目的在于片面夸大自己,误导和欺骗消费者,其针对的对象要根据其实施的手段和形式来确定。
2?比较广告与虚假广告的相似特征
(1)目的相同。比较广告无论是合法广告,还是非法广告,无论采取直接比较形式还是间接比较形式,目的均是为了增强自己的竞争实力而占领扩大市场,虚假广告的目的也是如此,而非为了实施不正当竞争而扰乱市场经济秩序,只不过主观动机有过错,实施不正当竞争仅是其手段,比较广告与虚假广告虽然采取了不同的手段,但目的却是殊途同归。
(2)一定条件下行为的性质相同。比较广告如果出现下列情形之一者,则构成了侵权性比较广告:以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的非关短处相比;不说明比较内容只表现结果;违背事实、片面扩大,无根据地引用最高级形容词;对比性诋毁。发布这些比较广告均采取了不正当手段,损害了竞争对手的合法权益,是不正当竞争行为。根据我国《反不正当竞争法》第9条“经营者不得采用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定,发布虚假广告是十足的不正当竞争行为。
(3)侵权的归责原则相同。从广告立法的宗旨看,为了避免受害者的举证困难,督促广告经营者、广告发布者高度负责,谨慎行事,广告侵权采用的是无过错责任原则,这种归责原则都适用于比较广告和虚假广告,虽然构成虚假广告必须具备主观过错的要件,但这与侵权人承担无过错责任,并不排除行为人存在过错的法理相背,侵权归责原则的同一性在于体现广告活动必须公平竞争的精神。
3?比较广告与虚假广告的关联点
比较广告与虚假广告的关联点在于两者在手段的采取和形式的表现上具有兼容性。即侵权性的比较广告比较的内容和比较的结果可能是虚假的,而虚假广告也往往采用比较的形式,两者同归属于不正当竞争的范畴,但这种形式上的关联导致性质的合一并不妨碍两者固有特征的区别。判定一则广告究竟是比较广告还是虚假广告,要综合各方因素加以认定。试看下面一则案例:1998年3月以来,被告某商贸有限责任公司在其筹办拟定6月开张营业的百脑汇资讯广场的招商广告宣传活动中,在穿行于中关村地区的三趟公交汽车320路、332路、302路车体上悬挂广告牌,用醒目的字体称:“现在买电脑,马上后悔”,“NOVA百脑汇资讯广场5月惊喜价!”这一广告宣传引起中关村众多电脑商家的强烈反应,十五家电脑经销商联手指控被告实施不正当竞争行为。3该案原告的代理律师在代理词中指出:“百脑汇”的广告宣传是误导消费者的虚假广告……其苦心策划广告词的初衷是让消费者进行横向比较,吸引消费者去“百脑汇”买电脑而不是对电脑行情进行纵向比较。4受理该案的法院认为,被告使用与客观事实相悖的虚假广告用语,无中生有的向消费者误导,从而使原、被告共同的特定消费群众在购买决策上产生困惑,甚至是对非被告商品与服务的排斥心理,对原告的正当经营造成了侵害,构成了不正当竞争。该案中,被告的广告词中没有明显的比较用语,但并不排斥被告使用了不明显的比较手段,从该则广告的本身特征看,无疑是一则夸大宣传的虚假广告。因此,原告律师和受诉法院虽认为被告进行了不当的比较,但均认定其为虚假广告。
四、比较广告之立法研究
1?世界各国比较广告立法简介
考察世界各国对比较广告的立法模式,无外乎两种:一是禁止主义。这些国家多是欧共体的一些国家,如西班牙、德国、法国、希腊、意大利都明文禁止比较广告。《西班牙广告法》认为“比较性广告属不实广告,这种广告没有产品、服务的根本特征、相近似特点及客观上可展示的特征为依据”,因此予以禁止。法国也在民法中禁止任何对他人“莫须有”的损害行为,禁止比较型广告。《比利时广告法》规定:禁止使用毁坏竞争对手名誉的比较型广告,也不允许使用可能会造成与其他商人或制造商混淆的广告标志和口号。二是允许兼限制主义。一些国家和地区允许比较广告的存在,但在法律上作了一些限制性规定。但对限制的范围规定,各国的做法、侧重点又不一样,《英国广告活动准则》第22条规定:对比性广告对任何竞争对手应当都是公平合理的,而且保证消费者不会被误导。使用“优秀”、“最优秀”等字眼时应真实地反映产品的质量并能提供证据。但英国对药品比较广告却是禁止的。《英国医药广告标准法典》规定:药品广告不得暗示某种药品的疗效优于或相同于另一虽未指示但可以判明的药品;不得以某种药品具有某些方面的优点而宣传其他竞争药品不具有一般的适应性。加拿大的广告法律规定比较广告应符合一般广告的基本原则:公平、真实。除此之外,还对比较广告作了特殊要求。《加拿大广告准则》规定:比较的商品必须确定是相互竞争的且应由研究数据支持;使用最高级形容词应与任意比较广告遵循同样的准则,应尽可能具体,若无法证明,就不应使用。美国联邦贸易委员会认为比较型广告既能鼓励竞争,又能给消费者提供更多的信息,《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》中规定:对比产品应是市场上存在的作为有效竞争的产品。《联邦贸易委员会法》明确规定:任何不利于竞争者的产品表达必须与事实相符,备有凭据,违者属虚假广告。《国际商会广告行为准则》承认比较广告的合法性,但规定比较广告“不得使对比内容产生误导作用。含有对比内容的广告应遵循公平竞争的原则,对比的内容应以具体事实为基础,而不得以不正当手段选择对比点。”我国台湾只允许做具体比较型广告,《电视广告制作准则》规定“比较广告必须明白指出比较商品之名称及品牌,并应检附有关机关或团体的证明文件”。我国香港地区允许比较广告的存在,《香港广告商会广告实施条例》规定:用一组产品与同一领域里的其他产品做比较在一定环境下是允许的。但香港广告法律对比较广告的可比性、具体事实等作了严格要求,还明确规定比较广告不得使用最高级形容词。
2?我国比较广告的缺陷
我国比较广告的立法活动起步较晚,随着市场经济的深入发展,已日益显露出其滞后性的缺陷。特别是新情况新问题与现有广告法律的规定存在着相当大的偏差,已不能完全适应审判实践的需要。
我国比较广告的最早立法是1987年10月26日国务院发布的《广告管理条例》,其中第8条规定:广告有下列内容之一的,不得刊播、设置、张贴……(六)贬低同类产品的。接着,国家工商局、卫生部于1992年6月1日联合发布的《药品广告管理办法》规定药品广告不得含有贬低同类产品与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容和表现形式;国家工商局、国家医药管理局于1992年8月8日联合发布的《医药器械广告管理办法》规定医疗器械广告不得出现有与同类产品功效性能进行比较的言论或画面、形象等内容;由国家工商局发布自1993年10月起施行的《化妆品广告管理办法》规定化妆品广告禁止出现有贬低同类产品的内容。然后是国家工商局于1993年颁布的《广告审查标准》(试行)。该法共有8条专列一章对比较广告作了较为详细的规定,并对药品、农药、医疗器械、医疗、化妆品等广告的对比性内容分别作了禁止性规定。最后是1994年10月27日第八届人大常委会第十次会议通过的《中华人民共和国广告法》。遗憾的是,《广告法》没有吸收《广告审查标准》(试行)关于比较广告的规定,该法总共只有三条涉及比较广告:第12条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”、第14条“药品、医疗器械广告不得有下列内容:……(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的;……、第47条“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定,有下列侵权行为之一的,依法承担民事责任:……(三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的……。”该法并未对比较广告作出全面而有针对性的规定。根据比较广告的法律原理,从上述比较广告的立法过程看,我国比较广告的立法缺陷是明显的:(1)法条的简单化。无论是部门规章的《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》、《化妆品广告管理办法》,还是行政性法规的《广告管理条例》,涉及比较广告的规定均只有一条,作为一般性法律的《广告法》也仅有三条对比较广告作了规定,但条文亦有限,且仍处于“试行状态,何况作为部门规章,其效力又大打折扣。(2)内容的狭窄化。最早的《广告管理条例》第8条的规定,严格地讲,不是针对真正意义上的比较广告,因为它将比较广告的内涵圈定在“违法性”之中,且外延也仅局限于禁止性法律规范,适用范围相当狭窄。其后的《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》提及的比较广告虽在内涵上作了扩张,即不拘于“违法性”,但外延仍局限于禁止性法律规范而且比较的对象只限于药品和医疗器械等特殊商品,适用的范围仍然狭窄。至于《化妆品广告管理办法》则与《广告管理条例》如出一辙。《广告审查标准》(试行)应该说在当时的条件下具有一定的科学性和先进性,但该条例排斥了直接比较广告,并且比较性内容“不得涉及具体的产品或服务”,这在很大程度上削弱了比较广告涵盖的应有内容。《广告法》并未对比较广告作出全面而有针对性的规定,仅有的三条规定也只是些原则性规定,适用范围同样狭窄,较之《广告审查标准》(试行),是一种倒退。(3)操作的随意性。由于我国的广告法律、法规没有根据比较广告的法律原理作出详尽而全面的规定,使得审判实践对比较广告的合法性与侵权性的界定以及比较广告与虚假广告的判定产生困惑。由于《广告法》没有对比较广告的侵权行为作出概括,又未对其责任的承担作出具体规定,故极易使《广告法》与《反不正当竞争法》和《民法通则》在适用取舍上造成模糊,法律规范的模糊又增加了审判人员的自由裁量权,从而在审判实践中随意操作。
3?我国比较广告立法的模式取向
从开展正当竞争,维护社会经济秩序的广告立法宗旨出发,借鉴世界各国的立法经验,允许比较广告合法存在的合理性是不言而喻的,但应作出一定的限制和禁止,即我国比较广告立法的模式应采取允许兼限制主义,所以,重新审视比较广告,将其充入到《广告法》中,对《广告法》进行修改和完善,乃是我国广告立法的当务之急。笔者认为,对《广告法》的修改完善,基本做法是将比较广告列章规定,建议列在“广告活动”后的第四章,其它依次顺延。其内容包括:原则、比较广告构成要件的具体规定、对使用最高级形容词的特殊要求、对药品、医疗器械、农药的禁止性规定和对烟草、食品、酒类、化妆品的限制性规定。具体可作如下规定:(1)比较广告应符合真实、公平、正当竞争的原则;(2)比较广告必须是同一竞争领域内的相同或相似商品或者服务在特征、功能等方面之间的比较,比较之处应当具有可比性;(3)广告比较的内容涉及具体的产品或服务,及采用其它直接比较方式或对一般性同类产品或服务进行间接比较,必须以具体事实为基础,应有科学的依据和证明;(4)比较广告中使用的统计数据、调查结果或论证结果,必须有依据,并应提供国家专门检测机构的证明作支持;(5)在广告中使用最高级形容词,应与任意比较广告遵循同样的准则,使用最高级形容词的广告内容应详细具体,有足够的证据佐证,若无法证明,不得使用最高级形容词;(6)药品、医疗器械、农药的广告不得出现与其他药品、医疗器械、农药的功效和安全性相比较的内容;(7)烟草、食品、酒类、化妆品的比较广告必须真实准确地提供使用数据、统计资料、调查结果的出处。除此之外,该章还应对比较广告的其他强制性规范和禁止性规范作出规定,使用语言、文字的描述,应当准确,并且能使消费者理解;不得以联想方式误导消费者;不得造成不使用该商品将会造成严重损失或不良后果的感觉(安全或劳保用品除外);等等。尽量使本章规定的内容全面而详细。为使《广告法》的内容不产生前后矛盾,应删除《广告法》第7条第2款第3项关于使用最高级形容词的禁止性规定和第14条第1款第3项关于药品和医疗器械的有比较内容的禁止性规定。由于在比较广告的侵权责任承担的法律适用上,《广告法》与《反不正当竞争法》和《民法通则》存在法条竞合,给审判实践的操作带来随意性。特别是现行的《广告法》没有对因比较广告而产生的侵权行为作出民事责任承担的具体规定,实践中多依据《反不正当竞争法》和《民法通则》进行裁决。笔者认为,在适用比较广告的相关法律中,《广告法》无疑是特别法,特别法有专门规定的,不宜引用其他法律来裁决,否则缺乏针对性,故应对《广告法》第47条第1款第三项作如下修改:在广告中进行不实不当比较或贬低其他生产经营者的商品或者服务的。当然,一部完整的广告法尚有许多修缮之处,这里不再赘述。
(作者单位:浙江省宁波市中级人民法院)
注释:
1《人民法院报》,1997年11月20日;
2《宁波日报》,1998年8月1日;
3《人民法院报》,1998年6月27日;
4《律师与法制》,1998年第10期。