关键词: 摸索证明/辩论主义/证据交换/证据保全
内容提要: 摸索证明，是指民事诉讼中负有证明责任的当事人在无法获知待证事实与相关证据的详细关系时，就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，从而期待通过法院的证据调查从对方当事人处获得相关详细证据资料的活动。由于对象的模糊性和手段的不确定性，对于摸索证明能否在诉讼中被采用存在极大的争议。在我国未来民事诉讼相关立法的完善过程中，应当在明确摸索证明地位的基础上，廓清其适用范围及效果，从而促进我国相关司法实践的顺利开展。


在民事诉讼中，决定当事人胜败与否的证明责任按照一定规则在当事人之间进行分配，一般由对特定事实承担证明责任的当事人承担收集和提供相应证据的任务。但在某些特殊情况下，对特定事实负有证明责任的当事人可能因各种原因无法获知待证事实与相关证据的详细关系，从而难以获取相应的具体证据，进而无法取得有效的证明效果。此时，当事人可就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，经由法院随后的证据调查从对方当事人处获取相关详细的证据资料，从而达到预期的证明效果。此即所谓民事诉讼中的摸索证明。因该种证明活动的对象模糊、手段不定，把握不好即可能损及对方当事人的合法权益，故其能否在诉讼中被采用存在极大的争议。迄今为止，我国尚无对摸索证明的相关探讨，这就直接导致其在司法实践中的展开和运用遇到极大的困难和障碍。相关研究应从分析摸索证明的基本内容入手，然后探寻其存在的理论基础，进而结合我国的相关制度研习其具体适用，从而对立法的完善和实践的发展有所裨益。

一、摸索证明的基本内容

（一）摸索证明的概念和特点

摸索证明（Ausforschungsbeweis）又称为“摸索证据”，[1]最早是德国民事诉讼证据调查程序中的一个概念。所谓摸索证明，是指民事诉讼中负有证明责任的当事人在无法获知待证事实与相关证据的详细关系时，就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，从而期待经由法院的证据调查从对方当事人处获得相关详细证据资料的活动。换言之，在当事人就其主张或抗辩成立所必要的事实和证据未能充分掌握或了解时，可以向法院申请对他方当事人掌握的相关证据进行调查，并试图通过该调查程序获取新事实或新证据，进而以该事实或证据作为支持其请求成立的依据。

在民事诉讼中，双方当事人就某一事实的存否及真伪发生争执是当事人提供证据和法院进行证据调查的前提条件。即一般来讲，主张权利存在的当事人应首先对可以认定权利存在的事实予以具体说明，当对方当事人对该事实有异议时，法院才有必要进行证据调查。但在特殊情形下，即当相关事实和证据偏重于由主张者的相对方持有时，对该事实负主张责任和对相应证据负证明责任的当事人自然会在证据的提供上出现困难，同时也往往无法就纠纷的产生及经过等事实进行具体说明和陈述，从而导致其在主张证据时难以具体、详细地表明应证事实。只有在对方当事人提出某些证据后，通过法院的证据调查活动，当事人才能进一步知悉并掌握可能作为裁判依据的特定案件事实以及相关的其他证据。由于主张特定事实及证据的一方当事人在主张对象上的模糊性和手段上的不确定性，从而使该证据收集和提供的过程充满了探寻及搜索等不确定因素，故被冠之以“摸索证明”之名。摸索证明主要有以下几方面的特征：

首先，从性质来看，摸索证明是一种当事人的证据收集手段。摸索证明并非法院认定案件事实的一种方式，而是作为法院认定案件事实基础的相关证据的收集和提供的手段，[2]即不属于法院认证的范畴，而属于当事人举证的范畴。但与通常举证所不同的是，当事人的通常举证必须目的明确，否则视为未完成举证任务；而摸索证明的目的则并非十分明确，其乃是一种通过举出目的性不甚明确的证据来促使法院敦促对方当事人提供相应证据，进而达到最终举证目的的证据收集手段。

其次，从主体来看，摸索证明是由对特定事实承担主张责任及对相应证据负有证明责任的一方当事人所从事的行为。主张责任又称陈述责任，是指当事人如果没有向法院提出对自己有利的事实将可能承担的不利后果。[3]在法的适用过程中，当事人向法院请求作出具有一定法律效果的判决时，如果不就一定的事实进行主张，法院自然无法将法规规范适用于具体的案件审理之中，即难以将抽象的法律具体化。与之相应，证明责任则要求当事人对自己所主张的事实提供证据予以证明，否则即会承担败诉的不利后果。摸索证明是由对特定事实承担主张责任及对相应证据负有证明责任的一方当事人所从事的行为，而这种行为从外观上看恰是该方当事人未能完成主张责任和证明责任。

再次，从过程来看，摸索证明会引发法院证据调查程序的开启，进而促使对方当事人提供一定的证据。摸索证明虽然只是主张方就证明主题所进行的一般性、抽象性的主张，但由于证明主题和证明过程的特殊性，法院直接会基于此发动证据调查程序，并在证据调查中促使对方当事人提供相应的证据。

最后，从效果来看，摸索证明可在一定程度上减轻主张者提供证据的负担。一般来讲，负有证明责任的当事人必须提供使待定事实得以充分确定为真的证据，而待证事实本身的具体、明确更是毋需殆言。而摸索证明下，主张者只需对待证事实予以较为模糊、抽象的说明，而对该事实具体的主张及详细证据的提供则在随后进行的证据调查中由法院督促对方当事人提出，这样自然减轻了主张者提供证据的负担。

最典型的摸索证明存在于非婚生子女对生父所提起的亲子关系确认之诉中。原告（非婚生子女）起诉请求法院确认被告为其生父。被告尽管没有具体线索，也不能确定具体的对象，但依然主张原告的生母与除了自己之外的其他男性保持关系。被告为证明其主张，请求法院传唤原告的生母作为证人出庭接受询问并进行特定医学上的鉴定。此案中，被告对原告生母与除自己之外的其他男性保持关系进而要求法院在证据调查程序中对其生母进行询问及鉴定的主张即为摸索证明。

（二）摸索证明的主要形态

在摸索证明下，当事人的主要目的在于通过法院的证据调查程序获悉有利于己方的新事实和证据，再将此类新事实和证据提交于法院，从而获得对自己有利的裁判结果。细究之下可以发现，摸索证明可因程度的高低表现为不同的形态：

第一，当事人明确陈述待证事实，但未能确定具体证据。如在缔约过失之诉中，原告为证明自己在被告（商场）营业场所跌倒的事实，申请法院传唤当时在场的被告单位某员工出庭作证，其仅能就该员工衣着等做大致描述，未能确定该员工究竟为何人（如姓名、特征及住所等）。再如在违约之诉中，针对原告的主张，被告以原告与第三方签订相关合同为抗辩事由，并要求原告提供商业账簿，以便查明其是否与第三方签订了类似合同。

第二，当事人明确提供相应证据，但对待证事实未能具体确定，仅能概括地作一般性陈述。如在因拆迁事故导致的侵权损害赔偿之诉中，原告申请在拆迁现场的工人甲出庭作证，待证事实为被告施工单位拆迁时存在过失，但未能主张过失的具体情形或事实，即究竟是何种原因导致过失的存在。

第三，当事人对于待证事实和相应证据均未能予以具体确定。如在因产品质量导致的侵权损害赔偿之诉中，原告仅陈述被告产品存在瑕疵，并表明生产该产品的某些文件可作为证据，但对于瑕疵的具体内容和属性却未能予以具体陈述，同时对于有关证明文件的相应内容也不能予以具体提供。

此外，还有一种最初也属于摸索证明范畴的证明行为，即当事人所陈述的事实纯属凭空臆断，毫无依据。[4]如李某偶感风寒，即无端怀疑是与其毫无联系的邻居张某传染所致，便以此为据诉至法院要求张某予以赔偿。此种行为要么是有意识地违背事实真相，要么是完全没有事实基础的“胡编乱造”，纯属当事人举证不能下的“碰运气”之举，自然不应得到法院支持，更不会导致后续证据调查程序的开启，与上述三种形态实不可同日而语。

二、摸索证明的理论基础和实际运用

（一）传统民事诉讼理论对摸索证明的否定

在摸索证明出现之初，立法和判例并未予以接纳，学界多认为其与大陆法系国家和地区民事诉讼基本准则——辩论主义的内涵相悖。[5]辩论主义，是指当事人有权决定以什么样的事实和证据来支持自己的主张和请求，法院不得超越当事人选择的事实和证据范围进行认定（英美法系国家和地区虽未使用“辩论主义”一词，但诉讼实践中显然采取相同的做法）。辩论主义具体包含三方面的内容：其一，法院不能采用当事人未主张的事实作为判决的资料；其二，法院应当采用双方当事人无争议的事实作为判决的资料；其三，法院在通过证据对当事人争议的事实进行认定时，应当限于当事人提出的证据。可见，辩论主义从事实的主张和证据的提出角度划定了当事人与法院的角色分工和权利（权力）义务范围，[6]体现了私权自治的民事诉讼基本理念。而当事人为摸索证明时，显然对特定事实和证据并未作出具体的主张，仅是提供了某些抽象的线索，反将具体事实和证据的发掘寄希望于法院发起的证据调查程序，这自然有违由当事人主导案件事实与证据认定这一辩论主义的精髓，从而与强调私权自治理念的民事诉讼整体构造相抵牾，因而不能承认其效力。

（二）民事诉讼理论发展对摸索证明的承认

随着科技的突飞猛进，在物质文明高度发展的同时，也导致了贫富分化严重、交通事故频发、环境污染层出、缺陷产品致损及商业秘密盗用等各种新型社会问题的出现。与之相应便出现了诸如污染侵权诉讼、产品缺陷损害诉讼、医疗事故侵权诉讼及专利侵权诉讼等现代型诉讼。在这些诉讼中，民事主体双方的平等性和互换性基本上完全丧失，[7]侵权和被侵权的主体在社会结构层次上固定下来，原、被告的角色几乎没有互换的可能，而且这种互换性的丧失在诉讼中则常常表现为当事人实质地位和掌握武器的不对等。由于诸多在传统民事诉讼机制确立时所不可想象的原因使原告的举证能力大大弱于被告，如果仍按严格意义上辩论主义的要求进行主张和举证，则原告往往会陷入举证困难或举证不能的境地，从而导致败诉的不利后果，这显然有悖于民事诉讼的实质公平理念。在此背景下，辩论主义的内容得到了部分修正，改变了传统辩论主义完全要求当事人提供诉讼资料、法官不做任何介入的做法，而是在承认由当事人提供诉讼资料的同时，允许法院在必要时对当事人进行阐明（或释明），[8]以协助和促使当事人提出诉讼资料，从而更好地发现案件真实，保护当事人的合法权益。

摸索证明也因辩论主义内容的修正得以逐渐融入现代民事诉讼。摸索证明可以使一方当事人在因客观原因难以接触相关事实和证据时，通过证据申请开启证据调查程序，在法院的调查下获得具体的事实和证据，从而实质性地实现诉讼公平。可见，辩论主义的修正解决了特定情形下当事人虽不为具体主张和举证，法院却可主动开启证据调查程序的问题，从法院角度确立了摸索证明成立的基础。

（三）摸索证明的实际运用

江苏省南京市人民政府办公厅


市政府办公厅转发市劳动和社会保障局关于《南京市跨统筹区流动就业人员社会保险关系转移接续实施办法》的通知


宁政办发〔2005〕41号

　　各区县人民政府，市府各委办局，市各直属单位：

　　经市政府同意，现将市劳动和社会保障局拟定的《南京市跨统筹区流动就业人员社会保险关系转移接续实施办法》转发给你们，请遵照执行。


二○○五年四月十二日



南京市跨统筹区流动就业人员社会保险关系转移接续实施办法

（市劳动和社会保障局 2005年3月）

　　为进一步完善跨统筹区流动就业人员社会保险关系转移接续办法，维护参保人员合法权益，有效防范社会保险基金支付风险，推进劳动和社会保障制度全面协调可持续发展，现结合养老保险统筹层次和财政体制实际情况，提出我市跨统筹区流动就业人员社会保险关系转移接续实施办法如下：

一、下列跨统筹区转入人员，应将个人帐户基金转移至我市社会保险经办机构，由我市社会保险经办机构统一办理社会保险关系接续手续：

1、经市劳动保障、人事等部门批准调入或引进我市，与用人单位签订3年及3年以上劳动合同，在我市养老保险实际缴费年限能满10年及10年以上的在职人员；

2、经跨统筹区的集团企业批准，调入该集团企业在我市的所属单位，在我市养老保险实际缴费年限能满10年及10年以上的高级管理人员和具有高级职称的人员；

3、跨统筹区在我市自主创业，已在我市领取工商营业执照、组织机构代码、《劳动保障登记证》、《社会保险登记证》等合法证照，达到法定退休年龄前在我市养老保险实际缴费年限能满10年及10年以上的人员；

4、曾在我市参保的南京户籍人员，跨统筹区流动就业后要求返回我市，其在我市的养老保险实际缴费年限能够大于其在外地的实际缴费年限，或在我市养老保险实际缴费年限能满10年及10年以上的人员；

5、其他跨统筹区到我市就业，其在到达法定退休年龄前，在我市的养老保险实际缴费年限能够满15年及15年以上的人员。

上述跨统筹区转入人员应当依照规定参加养老、医疗、失业、工伤和生育保险。转入人员到达法定退休年龄时，其在我市实际缴纳社会保险费不满规定年限（即上述1~4类不满10年，第5类不满15年）的，应按规定补足应缴纳的社会保险费、利息和滞纳金后，方可办理享受社会保险待遇手续。

二、不符合以上接续条件的人员，其社会保险关系原则上应保留在原参保地，继续在原参保地缴纳社会保险费。

如其不愿意在原参保地继续参加社会保险，可视同新参保人员在我市新建社会保险关系；市社会保险经办机构应在其到达法定退休年龄前一年内，将其在我市参保建立的社会保险个人帐户全部储存额一次性结算给本人，并终止其在我市的社会保险关系。

三、从外地跨统筹区转入我市江宁区、溧水县、高淳县、原六合县、原江浦县（以下简称“五县区”）的人员，“五县区” 社会保险经办机构应将其相关材料报市社会保险经办机构审核备案后，再办理有关手续。

四、在我省参加行业社会保险统筹的我市户籍人员、“五县区”转入市区人员、市区转入“五县区”人员，由市社会保险经办机构统一办理社会保险关系的转移接续手续，其个人帐户基金同时转移。

五、对已在我市参加社会保险、户籍关系仍在我市、到外地跨统筹区流动就业的人员，原则上应当继续在我市参加社会保险，市社会保险经办机构可根据本人申请出具在我市参加社会保险的证明。如本人坚持要求将其社会保险关系转移至外地，其返回我市时社会保险关系接续应当按照本办法第一条有关规定办理。

六、自2003年7月1日至本办法下发之日前已参加我市城镇企业职工基本养老保险的跨统筹区人员的养老保险待遇，在我市实际缴费年限满10年及10年以上的，按本市标准计发；在我市实际缴费年限不满10年的，原则上按参保地分段合并计算养老保险待遇，最高不高于我市标准核定的待遇。

七、本办法由市劳动和社会保障局负责解释。