非法发放贷款是一种非法金融业务活动，有别于民间借贷和一般高利放贷。笔者认为，非法发放贷款在一定程度上扰乱了正常的金融市场秩序，但当前对其社会危害性的严重评价尚无定论，因而不宜以非法经营罪论处。

一、非法经营罪的行为要件解读

非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪构成需要有三个行为要件，即违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重。我国现行刑法对非法经营罪的表现形式明确了四项：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其中，第（四）项作为严密刑法分则条文的立法方式，这种“堵截构成要件”具备了堵截犯罪人逃避法网的功能，但同时司法适用中也存在着被滥用的危险，正是“其他”使非法经营罪被带上新口袋罪的帽子。目前对“其他”的理解主要有两种观点，第一种观点认为，“其他”的具体内容应该通过立法或司法解释逐一明确，未予明确的应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定；第二种观点认为，“其他”作为非法经营罪的兜底条款，之所以“兜底”是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列，故只要严重扰乱市场秩序就可以该条款规定认定非法经营罪。笔者同意第一种观点，一方面，从我国立法现状和司法实践看，何种行为可以认定为刑法中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，这既体现了立法者的本意，也是为了防止该法律规定被滥用。而现已明确的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就是指非法从事传销、互联网报务、人体器官移植、外汇买卖、办理结算、票据贴现等活动。另一方面，从我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的几种非法金融业务形式看，除非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，未经依法批准以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资，非法外汇买卖、办理结算、票据贴现，根据刑法规定和立法解释，分别应当以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪认定外，针对包括非法发放贷款等在内的其他从事非法金融业务的行为并没有明确定性，只是表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，对非法经营罪兜底性条款的适用，不能仅凭违反国家规定、扰乱金融秩序、情节严重三个要件直接套用到犯罪构成要件的评价框架内。

二、非法发放贷款行为不宜以非法经营罪论处

（一）非法发放贷款行为的社会危害性并不明显。社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性，即行为给社会带来一定不利后果。非法发放贷款的盛行，一方面，由于当前中国股市低迷、楼市欠缺稳定等因素，造成了市民手中现金在通货膨胀的情势下不断贬值，而金融市场提供的投资渠道又单一且盈利不高，在趋利避害的本能主导下民间资金亟须寻求安全与回报；另一方面，由于银行为规避风险抬高了贷款门槛，中小企业由于资信程度不高，缺乏足够财产抵押等，导致亟须大量资金来消除金融危机负面影响的中小企业很难得到银行的资金支持，为缓解资金压力或困境，只能转向民间借贷或高利放贷，这为供需双方提供了一个庞大的地下借贷市场，也催生了大量非法发放贷款行为的泛滥，放贷人也为降低资金可能的损失必然要求发放贷款时以高额利息来分解个案蕴藏的风险。因此，目前非法发放贷款的社会危害性尚不明显或者说有待论证，在此情况下，如果强行以非法经营罪论处并不妥当。

（二）有违刑法谦抑原则之嫌。一是动用刑法调控社会生活时必须以最小量的投入来获取最大化的刑法效益，但对非法发放贷款行为以非法经营罪论处，有可能会妨害中小企业正常生产经营的运转，甚至导致其资金链断裂或者面临破产等境地；二是刑法只是处于补充、被迫性的调控手段，只有其他法律手段不能发挥作用时才能启用刑法这一强制力手段，但是当前相关法律只是规定超出四倍利息限额不予以保护，即对放贷者的非法利息不予法律保护即可，无须上升到刑事手段对其惩罚，如果在民事手段和行政手段还未充分用尽的情况下就匆忙启动刑事手段，所带来的不良后果将难以评估；三是刑法规范的内容和功能效力范围有限而不全面，因而对非法发放贷款只要不出现暴力等非法手段索债，即使产生纠纷，完全可以由民事和行政手段处置。

（三）违背罪责刑相适应原则。我国刑法因发放贷款而构成犯罪的只有高利转贷罪，因为高利转贷罪是在滥用银行信任，严重破坏国家信贷管理制度，影响信贷资金运行质量，扰乱正常金融管理秩序，风险的增大将会造成银行不良资产的增加。但非法发放贷款的来源是自有资金或自筹资金，并没有破坏国家信贷资金的管理，反而在一定程度上解决了借贷者的生产和生活之需，即使出现风险也由放贷人个人承担，并不牵涉到商业银行资产毁损，如果对非法发放贷款行为进行有效、合理的规范，有理由相信大量非法发放贷款的现象会转化为民间借贷，可以与银行借贷之间形成良性互补，因此，非法发放贷款的危害性远远小于高利转贷。然而，通过比较高利转贷罪和非法经营罪的刑罚，不难发现，高利转贷罪最高刑期是三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；而非法经营罪最高刑期是五年以上十五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，显然，两罪的刑罚轻重并未遵循应与社会危害性大小成正比的刑法原理，这无疑与罪责刑相适应原则的基本要求背道而驰。

（作者单位：上海市第二中级人民法院）
国务院


军队营区植树造林与林木管理办法

1982年12月20日，国务院/中央军委

为搞好军队营区（包括仓库、医院、学校、场站），以及工厂、农场、马场、训练场地等的绿化工作，加强林木管理，根据《中华人民共和国森林法》（试行）（注解：一九八四年九月二十日公布的《中华人民共和国森林法》，自一九八五年一月一日起施行。）国务院《关于开展全民义务植树运动的实施办法》和《中国人民解放军营产管理条例》规定精神，制定本办法。

一、营区植树造林
（一）植树造林，绿化祖国，是每个军人的光荣义务。各部队要按照“每人每年义务植树三至五棵，或者完成相应劳动量的育苗、管护和其它绿化任务”的要求，在每年“植树节”前后和适宜植树的季节，组织广大干部、战士、职工、家属在营区大力植树造林。
（二）团以上单位在营区内植树造林，要在明确权属的前提下，搞清适宜植树的地段、面积和立地条件，因地制宜地制订植树造林规划，绘制分布图，分期分批组织实施。
（三）营区“四旁”植树要多种速生乔木，辅以花草、果木，逐步向花果化、园林化方向发展，为部队战备训练和日常生活提供良好的环境。按基地面积计算，每十五平方米左右要有一棵成活树（城镇驻军基地面积过小的以种满种足为原则）；基地面积大、空地多、条件好的单位，人均成活树要达到二十株以上。
（四）部队对较大面积的宜林荒山荒地，要因地制宜地营造防护林、用材林、经济林、果木林，尽可能做到以林为主，多种经营。
（五）部队的农牧场要营造林带、林网和防风固沙林、水土保持林，实现农田、牧场林网化。
（六）有条件的团以上单位，要自办苗圃，培育树苗。省军区、野战军、后勤分部以及军区空军、海军舰队，要选择条件好的地方，建立苗木基地，逐步实现植树造林苗木自给。
（七）植树造林要讲究科学，坚持适地适树、良种壮苗、细致整地、适当密度、合理混交、精细种植和抚育保护等基本措施，严格按照林业生产规律和技术规程办事。
（八）营区植树造林要实行责任制，采取包栽、包活、包成林的办法，按规划完成绿化任务。在规划限期内没有完成造林任务而无正当理由的，要追究单位领导的责任。
（九）新建营区的绿化，要与建设工程同时规划，同时设计，其绿化面积，一般不得少于总用地面积的25％，所需经费列入基建投资开支。
（十）各级林业部门要大力支持部队植树造林，积极帮助部队搞好造林规划，培训干部，培育良种、壮苗，进行技术指导。

二、营区林木管理
（一）营区范围内由部队营造的以及国家批准划给的林木是营产的组成部分，统由各级营房部门管理。团以上单位要详细记载每年种植数、投资数、收益数和林木、果木、林副产品的采伐、更新、抚育、加工、利用情况，掌握林木资源消长变化，建立完善的档案资料。植树造林完成、保存和收益情况于每年十二月底统计上报。
（二）部队在营区内植树，林木属于军队所有。山权林权有争议的，应主动与地方政府协商，明确权属。凡权属明确为部队所有的山林，归所驻部队经营，由当地县以上人民政府颁发山林权证书。山林权证书由各军区、军区空军和海军舰队营房部门永久保存，基层单位营房部门留存副本，部队移防、撤销时列入移交，不得销毁。
（三）部队在军事禁区内的荒山荒地植树，地权属国家的，林权归军队，县以上人民政府要发给林权证书；地权属集体的，要与社队签订协议，商定种植、管护和林木收益分配办法。禁区内原有林木权属不变，部队要积极协助地方有关部门和社队搞好林木的抚育管理和病虫害的防治，不得砍伐。
（四）在自然保护区和风景游览区的部队营区和军事禁区，无论山、地权归属如何，其绿化应在地方统一规划和指导下进行。种植的林木和原有林木、植被，要严格保护，严禁损害、砍伐和狩猎。
（五）营区植树造林主要靠自力更生，艰苦创业。所需经费应从林产收益中解决。军区或总部酌情给予适当补助。
（六）营区植树造林所需劳力，主要依靠部队自已动手。花果树木多的，可雇请少量园艺工人。造林面积大的，应组织一些有经验的专职人员进行管理。

三、营区林木保护
（一）各单位要采取有效措施保护营区的树木、植被，适时浇水、除草、施肥、修枝、防治病虫害，保证林木正常生长。
（二）营区树木多、造林面积大的，要指派护林员，或由执勤巡逻人员兼职护林。护林员要切实负起责任，经常巡护，防止人畜损害树木，制止一切可能引起破坏林木的行为。
（三）禁止毁林开荒、毁林搞副业。有条件的要封山育林，不准在幼林区及封山育林区和各种防护林带砍柴、放牧。切实搞好森林防火。
（四）为维持生态平衡，要积极宣传和开展爱鸟、护鸟活动。严禁捕猎营区内外的国家保护的珍稀动物。
（五）主动与地方取得联系，商请驻地公社、大队、公安派出机关协助管护好营区林木。

四、营区林木采伐
（一）采伐营区林木，要以不影响隐蔽和绿化整体规划为原则，经过批准，办理手续，有计划地进行。
（二）属于促进林木生长的抚育伐，或部分砍伐“四旁”成材树木，由所属单位提出申请计划，经师以上机关批准，方可实施。驻城市部队营区林木，只能进行卫生伐和更新性采伐，并报经城市园林或林业部门批准。采伐的木材主要用于本单位营房、营具的维修。
（三）成片林木的主伐，由造林单位编造计划，将采伐的目的、地点、林种、林相、面积、蓄积、方式和更新措施等，报经军区、军种后勤部批准。年采伐量在一百立方米以上的，须征得所在省、市、自治区林业部门同意；年采伐量在一百立方米以下的，军区、军种后勤应将批件抄当地县林业部门。地方林业部门应发给采伐证和木材出境证。采伐的林木由军区、军种营房部门统一计划，以合理的价格调拨部队内部使用。
（四）采伐营区林木，应按国家规定缴纳育林基金。缴纳标准，每立方米木材或每百根竹子（楠竹）十五元，全部留给部队用于更新造林、育林、护林防火、病虫害防治等支出，专款专用。育林基金由用材单位缴总后勤部，由总后勤部管理
（五）部队营造的林木及林产品收益归军队支配，林产收入实行分成。军区、军种和省军区、野战军、后勤分部提取30％作为扩大造林、育林的基金，其余70％归造林或经营单位所有，主要用于迹地更新、造林育林，少部分可酌情用于解决部队的实际问题。
（六）坚持采育结合。林木的年采伐量不得超过年生长量。采伐后的迹地要做到当年或次年更新，实现越采越多，越采越好，青山常在，永续利用。
（七）有条件加工的造林单位，要搞好木材的综合利用，为部队制作营具、用具及建筑材料，所得资金按林产收入处理。

五、奖励与惩罚
（一）营区植树造林取得优异成绩的单位和个人，由团以上单位给予精神或物质奖励。
（二）对于毁坏、损害、盗窃、破坏和滥伐营区林木，及过失引起 森林火灾的，要按其情节轻重分别给予批评教育、行政处分、罚款，直至追究刑事责任。