广东省汕头市人民政府


第88号


《汕头市人民政府关于修改〈汕头市分散按比例安排残疾人就业实施细则〉的决定》已经2006年4月11日市人民政府第十一届第49次常务会议审议通过，现予公布，自2006年5月1日起施行。



市　长 黄志光
二○○六年四月二十一日



汕头市人民政府关于修改《汕头市分散按比例
安排残疾人就业实施细则》的决定》

为贯彻执行《中华人民共和国残疾人保障法》和《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》(以下简称《办法》)，进一步完善《汕头市分散按比例安排残疾人就业实施细则》（以下简称《实施细则》），现决定对《实施细则》作如下修改：
一、第二条增加一款：“前款所称用人单位，包括在本市登记的外地驻汕单位和企业，私营企业，香港、澳门特别行政区居民、台湾同胞和华侨投资的企业，外商投资企业等。”
二、第三条增加一款作为第三款：“各级人民政府的财政、地方税务、劳动和社会保障、工商、人事、统计等行政主管部门依照各自职责配合做好分散按比例安排残疾人就业工作。”
三、将第四条第二款修改为：“用人单位应当于每年4月1日至6月30日前持本单位上一年度平均在岗职工人数、在岗残疾职工花名册及其中华人民共和国残疾人（残疾军人）证正件及复印件、残疾职工养老保险手册等资料，按地方税收征管归属，送相应市、区（县）残疾人联合会审查。驻汕的中央、省属用人单位送市残疾人联合会审查。
残疾人联合会根据用人单位所属社会保险经办机构出具的参加社会保险单位及其参保人数等资料对用人单位按比例安排残疾人就业实施年审。
未按期办理年审手续的用人单位，视同未按比例安排残疾人就业。”
四、将第七条修改为：“市、区（县）残疾人联合会对本行政区域内安排残疾人就业达不到规定比例的用人单位，核定其应缴纳的残疾人就业保障金，按照属地管理的原则，依法发出《汕头市残疾人就业保障金缴款通知书》（以下简称《通知书》），并经用人单位签章确认。区（县）核定的各单位应缴金额应当在每年6月30日前送市残疾人联合会汇总，形成残疾人就业保障金征收台帐后，于每年7月15日前以书面和电子文档方式送市地方税务部门。
市残疾人联合会提供的残疾人就业保障金征收台账需作修改的，由市残疾人联合会出具书面依据交由市地方税务部门修改。”
五、增加一条作为第八条：“ 残疾人就业保障金按年度一次性征收，当年征收上一年度残疾人就业保障金，定期缴纳。征收时间为每年8月至10月。”
六、增加一条作为第九条：“残疾人就业保障金由地方税务部门按照地方税收管理体制实行属地征收。市、区（县）地方税务部门根据市残疾人联合会提供的残疾人就业保障金征收台账，在每年征收期内用人单位申报缴纳地方税费时一并征收。
对逾期不缴纳残疾人就业保障金的用人单位，由地税部门发出催缴通知书，并从滞纳之日起按日加收千分之五滞纳金。
因特殊情况而引起多收或错收残疾人就业保障金的，缴纳单位可凭市、区（县）地方税务部门的证明和缴款票据，向同级残疾人联合会和财政部门办理退款手续。”
七、将第八、第九条相应改为第十、第十一条。
八、将第十条删去第二款，并改为第十二条。
九、增加一条作为第十三条：“市和区（县）地方税务部门应当开设一个代征残疾人就业保障金的待解帐户，于征收期内每月5日前，将上一月份征收入库的残疾人就业保障金缴入市财政部门设立的残疾人就业保障金财政专户，并在当月10日前将上月征收情况表分别报送市财政部门和市残疾人联合会。
代征残疾人就业保障金，使用广东省财政厅印制的《广东省政府性基金（资金）通用票据》（电子票据）。”
十、将第十三条改为第十四条，增加一款：“ 残疾人就业保障金实行财政专户管理，接受审计部门的监督”。原第一款改为：“市、区（县）财政部门、残疾人联合会应当于每年四月，将上一年度本地区残疾人就业保障金收支情况向同级人民政府报告并向社会公布，接受社会监督。”
增加一款作为第二款：“任何单位和个人不得平调、挪用、贪污残疾人就业保障金。”
十一、将第十一、第十二条改为第十五、第十六条。将第十四、第十五、第十六条相应改为第十七、第十八、第十九条。
此外，对条文的顺序和部分文字作相应的调整和修改。
本决定自2006年5月1日起施行。
《汕头市分散按比例安排残疾人就业实施细则》根据本决定作相应的修订，重新公布。

汕头市分散按比例安排残疾人就业实施细则

（2001年8月7日汕头市人民政府令第49号发布，根据
2006年4月21日《汕头市人民政府关于修改
〈汕头市分散按比例安排残疾人
就业实施细则〉的决定》修订）


第一条 为了保障残疾人劳动权利，促进残疾人就业，根据《中华人民共和国残疾人保障法》和《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》（以下简称《办法》）以及有关法律法规，结合本市实际，制定本实施细则。
第二条 在本市行政区域内的机关、团体、企业事业组织和城乡经济组织（以下简称用人单位），按照《办法》和本实施细则的规定安排残疾人就业。
前款所称用人单位，包括在本市登记的外地驻汕单位和企业，私营企业，香港、澳门特别行政区居民、台湾同胞和华侨投资的企业，外商投资企业等。
第三条 各级人民政府应当加强对分散按比例安排残疾人就业工作的领导。
各级残疾人联合会受各级人民政府委托负责组织实施本实施细则。
各级人民政府的财政、地方税务、劳动和社会保障、工商、人事、统计等行政主管部门依照各自职责配合做好分散按比例安排残疾人就业工作。
第四条 各用人单位分散按比例安排残疾人就业实行年度审查制度。
用人单位应当于每年4月1日至6月30日前持本单位上一年度平均在岗职工人数，在岗残疾职工花名册及其中华人民共和国残疾人（残疾军人）证正件及复印件、残疾职工养老保险手册等资料，按地方税收征管归属，送相应市、区（县）残疾人联合会审查。驻汕的中央、省属用人单位送市残疾人联合会审查。
残疾人联合会根据用人单位所属社会保险经办机构出具的参加社会保险单位及其参保人数等资料对用人单位按比例安排残疾人就业实施年审。
未按期办理年审手续的用人单位，视同未按比例安排残疾人就业。
第五条 分散按比例安排就业的残疾人，必须符合《办法》第五条第（一）、（三）、（四）项规定条件且具有本市城镇常住户口。
第六条 用人单位应当按不低于本单位上一年度平均在岗职工人数的l.5%的比例安排残疾人就业。
用人单位安排残疾人就业达不到1.5%的，应当按照《办法》第八条规定缴纳残疾人就业保障金。
用人单位缴纳残疾人就业保障金按下列公式计算：
（一）按比例应安排残疾人数=上一年度平均在岗职工人数×1.5%；
（二）应缴残疾人就业保障金=（按比例应安排残疾人数－在岗残疾职工人数）×同级统计部门公布的上一年度在岗职工年平均工资×80%（本项计算结果保留小数点后两位数）。
用人单位超比例安排残疾人就业的，由各级残疾人联合会报请同级人民政府给予表彰和奖励。奖金从收取的残疾人就业保障金中列支。
第七条 市、区（县）残疾人联合会对本行政区域内安排残疾人就业达不到规定比例的用人单位，核定其应缴纳的残疾人就业保障金，按照属地管理的原则，依法发出《汕头市残疾人就业保障金缴款通知书》（以下简称《通知书》），并经用人单位签章确认。区（县）核定的各单位应缴金额应当在每年6月30日前送市残疾人联合会汇总，形成残疾人就业保障金征收台帐后，于每年7月15日前以书面和电子文档方式送市地方税务部门。
市残疾人联合会提供的残疾人就业保障金征收台账需作修改的，由市残疾人联合会出具书面依据交由市地方税务部门修改。
第八条 残疾人就业保障金按年度一次性征收，当年征收上一年度残疾人就业保障金，定期缴纳。征收时间为每年8月至10月。
第九条 残疾人就业保障金由地方税务部门按照地方税收管理体制实行属地征收。市、区（县）地方税务部门根据市残疾人联合会提供的残疾人就业保障金征收台帐，在每年征收期内用人单位申报缴纳地方税费时一并征收。
对逾期不缴纳残疾人就业保障金的用人单位，由地税部门发出催缴通知书，并从滞纳之日起按日加收千分之五滞纳金。
因特殊情况而引起多收或错收残疾人就业保障金的，缴纳单位可凭市、区（县）地方税务部门的证明和缴款票据，向同级残疾人联合会和财政部门办理退款手续。
第十条 符合下列条件之一的用人单位，可以申请缓缴、减缴或者免缴残疾人就业保障金：
（一）机关、团体、事业组织确实有经费困难等原因的；
（二）企业、城乡经济组织连续两年因政策性亏损的，或人民法院已立案受理其破产申请的。
残疾人就业保障金缓缴期限不得超过一年。
申请减缴残疾人就业保障金的用人单位，安排残疾人就业人数必须超过本单位应当安排的残疾人数的50%以上。残疾人就业保障金减缴数额不得超过应缴金额的50%。
第十一条 符合本实施细则第十条规定申请缓缴、减缴或者免缴残疾人就业保障金的用人单位，应当在接到《通知书》之日起十五个工作日内，向同级残疾人联合会提交书面申请，同时提交年度财务报表等有效证明材料。
各级残疾人联合会应当于收到用人单位缓缴、减缴或者免缴申请书之日起十五个工作日内，会同同级财政部门审查，作出批复。
第十二条 对无正当理由逾期拒不缴纳残疾人就业保障金的，残疾人联合会可以根据《办法》第十五条的规定，申请人民法院强制执行。
第十三条 市和区（县）地方税务部门应当开设一个代征残疾人就业保障金的待解帐户，于征收期内每月5日前，将上一月份征收入库的残疾人就业保障金缴入市财政部门设立的残疾人就业保障金财政专户，并在当月10日前将上月征收情况表分别报送市财政部门和市残疾人联合会。
代征残疾人就业保障金，使用广东省财政厅印制的《广东省政府性基金（资金）通用票据》（电子票据）。
第十四条 残疾人就业保障金实行财政专户管理，接受审计部门的监督。市、区（县）财政部门、残疾人联合会应当于每年四月，将上一年度本地区残疾人就业保障金收支情况向同级人民政府报告并向社会公布，接受社会监督。
任何单位和个人不得平调、挪用、贪污残疾人就业保障金。
第十五条 残疾人就业保障金的管理和使用，按照国家、省有关法律法规的规定执行。具体办法由市残疾人联合会会同市财政局共同制定报市人民政府审定后执行。
第十六条 各级残疾人联合会应当于每年十二月向同级人民政府报告本地区各用人单位安排残疾人就业等情况。
第十七条 用人单位与残疾人建立劳动关系，应依法签订劳动合同，严格履行劳动合同的约定；解除劳动合同时，应当严格按照有关法律法规的规定执行，并及时报同级残疾人联合会备案。
第十八条 违反本实施细则，按照有关法律法规和《办法》的有关规定处理。
第十九条 本实施细则自2001年9月1日起施行。1995年3月7日汕头市人民政府颁布的《汕头市保障残疾人劳动就业规定》同时废止。



　　近年来，因行政不作为引起的纠纷已成为一个法律热点问题，对司法审判和行政执法造成不少困惑。目前我国法律对行政不作为的规制相对比较缺乏，如行政不作为主体的法律责任、行政相对人的救济途径等方面的规定都十分有限，本文拟从因行政不作为所引起的相关主体和责任人所应承担的法律责任方面进行探讨。

　　一、行政不作为界定

　　目前理论界对行政不作为没有统一的定论，法理学对于不作为是以行为和法定义务为标准定义的，作为是指行为人积极做出一定动作，直接或间接对客体产生作用；不作为是指行为人消极的、不做出一定动作，不对客体产生作用。[1]对于行政不作为的界定，则以此为基础产生了各种不同的看法，比较典型的意见主要有三种，即法定义务标准、实质不为标准、行为标准、可能性标准。

　　（一）法定义务标准

　　法定义务标准以是否违反法定的作为义务为标准，认为行政主体负有法定作为义务但违反该义务而未履行作为义务的行为构成行政不作为。[2]

　　（二）行为标准

　　行为标准分为实质不为和程序不为。实质不为标准，即以是否积极做出一定动作为一定行为为标准。认为行政主体消极地不做出一定动作，程序上虽“为”，但实质内容上“不为”，则仍构成行政不作为。程序不为标准，即以是否在程序上表现出积极状态为标准。认为行政主体只有在程序上表现出消极、不作为状态才构成行政不作为。反之，如在程序上表现出积极、作为状态，而不论实质内容上是否“作为”，都构成行政作为。[3]本文较赞同后一种说法，如在行政许可方面，行政主体拒绝或不予受理行为其实是对相对人申请的否定性处理，实为行政作为。

　　（三）可能性标准

　　可能性标准以是否具备作为的可能性为标准，认为行政主体只有在负有法定作为义务且具有作为的可能性或能力，而表现出不作为才构成行政不作为。可能性标准具有模糊性，较易成为行政主体不作为的托辞。除了不可抗力，行政追在具有法定义务下不能将能力风险转嫁的行政相对人，且不可抗力也只是免责因素，不影响行政不作为的定性。

　　结合前两种定义，本文认为行政不作为是指行政主体负有法定的行政作为义务，但未在法定或合理期限内完全履行该义务的违法行为。其内涵包括四点：第一，是一种违法行为。第二，行政主体须负有法定的行政作为义务。第三，迟延履行，即未在法定或合理期限内履行义务。对于期限的具体规定，有法定期限的须在法定期限内履行；没有法定期限的则须综合考虑事件难易程度、客观条件、惯例、有无法定阻却性事由等确定合理期限。第四，不履行或不完全履行。

　　二、行政赔偿责任

　　（一）行政赔偿责任必要性分析

　　我国《国家赔偿法》第3条、第4条中规定行政主体及其工作人员在行使行政职权时造成相对人人身或财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。从该规定可以看出对于因行政不作为造成相对人损害的法律并未有明确规定由国家承担赔偿责任，因此，实践中因行政主体行政不作为造成行政相对人损害的，请求国家赔偿仍然存在一定难度和法律依据。但是从国际情形和社会发展趋势以及法治政府的内在要求来看，对于行政主体及其工作人员因行政不作为引起的行政赔偿责任理应明确纳入国家法律规定之中。

　　1、国际发展趋势之必然要求。所有建立国家赔偿制度的国家中没有完全排除行政不作为的赔偿责任的例子，如美国《联邦侵权求偿》第1346条规定，政府雇员在职务或工作范围内的疏忽或错误的作为或不作为引起的财产或人身损害属于国家赔偿范畴。[4]在英国行政法中行政不作为属于实质越权的一种，公民对于行政不作为所造成的损害可以请求赔偿损失。[5]行政不作为引起的行政赔偿责任显然已成为国际发展趋势，顺应这一趋势是我国法制改革的必经之路。

　　2、全面落实宪法原则之必然要求。我国宪法第41条定，公民享有因行政主体侵犯公民权利获得赔偿的权利。 而现行《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等公法律对于行政不作为所引起的行政赔偿责任均无明确规定，这是现行法律体系的空白和漏洞。增加行政不作为所应承担的行政赔偿责任的具体规范成为全面落实宪法原则的内在要求。

　　3、规范政府权力之必然要求。有权必有责，权力、义务和责任应当基本平衡。如果行政主体经常怠于履行法定义务，各类行政不作为的违法行为没有相应的责任承担机制，这样既对相对人的权益保护不力，同时增长了权力被滥用的几率，助长了权力腐败的滋生，阻碍了法治化的进程。依法行政，建立良好的权力制约机制，合理规范政府权力就应该对违法的行政作为和行政不作为的责任追究进行全面规范。

　　4、充分保障行政相对人合法权利之必然要求。一般而言，行政相对人在行政不作为案件中处于弱势地位，其因行政主体不作为所受的损害在没有行政赔偿责任的规制下，相对人的权益就很难得到充分保障。因而，行政不作为的行政赔偿责任的确立对于充分保障行政相对人的合法权利就显得尤为重要和迫切。

　　（二）行政赔偿责任构成要件

　　1、主体条件是负有法定行政作为义务的行政主体。此种法定义务首先必须是有法律的明确规定，具有国家强制性；其次这种义务是在行政管理和服务领域所产生的义务；再者它是一种积极的作为义务。此种法定义务的产生条件则既包括应当事人申请而产生，也包括行政主体依职权而产生。这里的行政主体既包括行政机关及其工作人员也包括授权或受委托机关及其工作人员。

　　2、行为条件是行政不作为客观存在。如上所述，行政不作为客观存在包括迟延履行、不履行或不完全履行。即行政主体不在法定或合理期限内完全履行法定义务都构成行政不作为。

　　3、后果条件是须给特定的行政相对人造成损害，且行政不作为与损害后果之间具有因果关系。第一，损害必须是现实存在的、确定的，包括直接损失和间接损失，但是对于间接损失而言必须是可以确定的、一定会发生的损失。第二，损害的必须是相对人的合法权益。相对人的行为和权益必须是合法的，非法行为和权益不受保障，更无法得到赔偿。第三，损害对象必须是确定的行政相对人。对于不确定的公众所产生的损害，行政主体不承担赔偿责任。第四，行政不作为与行政相对人的实际损害之间有因果关系。有人认为，凡行政不作为是造成损害的直接原因，则行政主体应承担赔偿责任；若不作为知识损害扩大的外部条件，则行政主体不承担赔偿责任。[6]那么，此种因果关系究竟是指直接原因还是间接原因，是外部原因还是内部原因，实践中既不好裁量和认定，也无法对各种具体的复杂情形的案例作出全面、合理的归纳。本文认为，只要行政主体没有积极履行法定义务并客观上造成行政相对人合法权益受损，就推定行政不作为与损害后果之间具有因果关系。这种认定其价值在于，有利于行政相对人请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务。

　　4、无法定的免责事由。如不可抗力、意外事件。不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。“无意志无意识的行为，不能成为法律行为”[7] ，因而意外事件即非行为人故意或过失而引起损害后果的事件也能成为免责事由。此外，紧急避险、相对人承诺以及相对人已完全获得直接侵权人赔偿的情况下，行政主体的行政赔偿责任也可能得以免除。

　　三、主要责任人或直接责任人的法律责任

　　1、纪律处罚

　　并非所有的行政不作为都需要行政赔偿。如对于尚未造成相对人损害后果的迟延履行或不完全履行的行政不作为，在尚有履行必要性及可能性的前提下，一般可通过行政复议机关或人民法院责令行政主体在一定期限内履行法定义务。但此种情况仍有必要对具体负责执法职责的执法人员进行责任追究，如警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等处罚。