毒品犯罪案件中鸦片与吗啡的鉴别问题/谢云生

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 14:33:21   浏览:8162   来源:法律资料网
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  毒品犯罪作为一种严重危害社会管理秩序的犯罪,我国刑法对从事毒品犯罪活动的人规定了极其严厉的刑罚,如我国《刑法》第三百四十七条第一款就规定:“走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。”我国刑法对毒品的定义是:鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。在司法实践中最常见的就是鸦片、海洛因和甲基苯丙胺这三种毒品。由于不同种类毒品的危害性、成瘾性各不相同,因此我国法律对涉及不同种类毒品的犯罪活动,所规定的刑事责任是有所区别的,例如我国《刑法》第三百四十七条第二款第(一)项的规定,就表明了对于走私、贩卖、运输、制造一千克鸦片的行为,与走私、贩卖、运输、制造五十克海洛因或甲基苯丙胺的行为,应承担同等的刑事责任。但这并不代表着一千克鸦片的危害性就严格等同于五十克海洛因或甲基苯丙胺的危害性,这只是一种法律拟制的对等关系。除了《刑法》中对不同毒品的数量对应关系进行了规定外,最高人民法院还出台了《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》,对不同种类毒品的数量对应关系进行了详细的规定。

  涉案毒品的种类作为一个重要的定罪情节,在毒品案件的审理过程中是必须查清的。在刑事审判实践中,法院一般都是依靠公安机关作出的《毒品检验鉴定书》来确定涉案毒品的种类。按照2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,对于单一种类的毒品,按鉴定出的毒品成分确定毒品的种类。对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物,应进一步作成分鉴定,确定所含的不同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的,应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类;不含海洛因、甲基苯丙胺的,应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类;如果毒性相当或者难以确定毒性大小的,以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类,并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。实践中大部分毒品案件都可以按照上述会议纪要的规定,来确定毒品的种类,做到罪刑相当、罚当其罪,保证毒品案件的审判质量。但笔者在审理一起毒品案件的过程中,却发现上述规定并不能适用于全部的毒品犯罪案件,其存在一个长期被人忽视的问题,下面笔者就对此问题谈一点自己的看法,供各位读者参考。

  鸦片作为一种对我国社会危害历史最长、影响最大的毒品,曾给我们整个民族带来了巨大的灾难。时至今日,鸦片依然是刑法明文规定的与海洛因、甲基苯丙胺并列的三大毒品之一,在毒品犯罪案件中仍占据了较大的比例。可以说几乎每一名刑事法官,都审理过涉及鸦片的毒品犯罪案件,但是可能几乎没有人注意过一个问题——什么是鸦片?换句话说就是,在审判实践中如何确定涉案毒品是鸦片?很多人也许会想:这个问题很简单嘛,公安机关鉴定出涉案的毒品可疑物中有鸦片成分的话,就可以认定涉案毒品是鸦片了。但笔者要说的是:这种想法是错的。因为公安机关不可能作出这种“毒品可疑物中有鸦片成分”的鉴定结论,就算有这种鉴定结论,那么这种结论也是错的,至少是不科学、不准确的。

  首先,笔者先介绍一下鸦片、吗啡、海洛因三者之间的关系。鸦片是从是罂粟未成熟蒴果经割伤果皮后,渗出的白色乳汁干燥凝固而成,含多种鸦片生物碱,鸦片分为生鸦片和熟鸦片。生鸦片呈褐色,有些品种则呈黑色,其中除了含有15%至30%的矿物质、树脂和水份外,还含有10%至20%的特殊生物碱。生物碱可分为三类:一类是吗啡类生物碱,其中又包括三种成份,吗啡(含量10%-14%),可待因(含量1%-3%),蒂巴因(含量约为0.2%);第二类为罂粟碱类生物碱(含量为0.5%-1%);三类是盐酸那可汀类生物碱(含量为3%-8%)。生鸦片经加工处理后,成为吸毒者使用的“熟鸦片”。吗啡(英文名Morphine),是一种精神科药物,分子化学式为:C17H19NO3。吗啡是鸦片中最主要的生物碱,也是鸦片中的主要成瘾性物质。纯净的吗啡为无色或白色的粉末或结晶,粗制吗啡俗称“黄皮”。海洛因(学名:二乙酰吗啡),分子化学式为:C21H23NO5,是吗啡经酰化反应后产生的一种衍生物。简单来说就是:鸦片的成瘾性来源于其天然含有的吗啡,海洛因是吗啡经化学加工后产生的衍生物。

  其次,司法实践中对毒品的检验一般是通过化学方法,对毒品可疑物中含有的各种毒品化学物质进行定性和定量分析。但这种方法只能检出吗啡、海洛因、甲基苯丙胺这类单一的化学物质,对于鸦片这种混合物来说是不可能直接检出的。所以说在对鸦片进行毒品检验时,只能检出其中含有的吗啡、蒂巴因(甲基吗啡)、可待因(二甲基吗啡)、罂粟碱、那可汀等化学物质,而不会直接检出一种叫“鸦片”的化学物质。

  笔者之所以会关注以上的问题,是源于笔者曾经审理的一个运输毒品案件。案件中公诉机关指控被告人运输的毒品是鸦片,但是公安机关作出的《毒品检验鉴定书》却证实从涉案的毒品可疑物中检出吗啡成分。发现这个问题时,笔者首先想到的是公诉机关的笔误,将吗啡误写为鸦片,但是在查看了涉案毒品的照片后,笔者发现毒品是黑褐色的膏状物体,明显与吗啡的外观特征不符,反倒是符合鸦片的外观特征。涉案毒品到底是鸦片还是吗啡呢?笔者带着这个巨大的疑问,查阅了大量的资料,在明确了鸦片、吗啡、海洛因三者间的关系后,笔者提出让公安机关对涉案毒品重新鉴定,以确定毒品可疑物中是否含有吗啡以外的其他成分,同时对吗啡打含量作出鉴定。经再次鉴定,从涉案毒品可疑物中检出了吗啡、蒂巴因、可待因、罂粟碱、那可汀等成分,其中吗啡的含量约8%。在看到这份鉴定后,笔者已经内心确认了涉案毒品是鸦片而非吗啡,但后续问题也随之而来了,那就是我国现行法律中,并未对鸦片作出法律意义上的定义,认定涉案毒品是鸦片于法无据。如果按照《大连会议纪要》的规定:“以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类”来认定的话,涉案毒品就会被认定为吗啡,这显然是违背科学常识的。而且按照相关法律的规定,吗啡与鸦片的数量对应关系为1:10,将实质上的鸦片认定为法律上的吗啡有悖于罪责性相一致的原则。本着实事求是、尊重科学的原则,笔者最终将涉案毒品认定为鸦片。

  为了避免类似问题再次出现,对刑事审判工作造成干扰。笔者建议相关立法机关应尽快对“鸦片”作出法律意义上的准确定义,并制定出台准确、完善的“鸦片”检验、认定标准,使“鸦片”的认定在刑事审判中有法可依。

  (作者单位:云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院)
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民政部国家土地管理局关于制止丧葬滥占土地私建坟墓的通知

民政部


民政部国家土地管理局关于制止丧葬滥占土地私建坟墓的通知
民政部


各省、自治区、直辖市及计划单列市民政厅(局)、土地管理局(厅):
为制止丧葬滥占土地私建坟墓,保证殡葬管理和土地管理法规的贯彻执行,促进社会主义物质文明和精神文明建设,特通知如下:
一、土葬改革区死亡人员的遗体,在建有公墓的地方,必须埋入公墓;未建公墓的地方,有荒山瘠地的,要埋入荒山瘠地;无荒山瘠地的,实行平地深埋,不留坟头和碑志。任何地方,都不准在可耕地(包括承包责任田和自留地)和宜林山地乱埋乱葬。
二、在广大平原地区,要积极开展平坟扩耕工作,将耕地的旧坟平掉,实现耕地无坟化和遗体埋葬公墓化。
三、为了加强对公墓的统一规划、统一管理、统一绿化,民政部门和土地管理部门要共同协商,可以将城镇的旧墓地、坟岗划归殡葬管理部门管理和改造,按规定办理用地手续。
四、在火化区或土葬改革区需占用土地埋葬骨灰盒或遗体的,必须按照殡葬管理和土地管理方面的有关规定执行,严禁为活人建寿坟。
五、在火化区,除按规定不实行火化的少数民族公民和宗教信徒外,一律实行火化。严禁将遗体私自就地土葬或运到土葬改革区进行土葬。违者按照国家殡葬法规和当地政府的有关规定,予以必要的处罚。
六、本通知自发布之日起施行。各地可结合当地情况,制定相应的办法。



1990年10月26日
曾凡昌 西南政法大学


关键词: 合同解除 信赖利益赔偿 债务不履行赔偿
内容提要: 解除合同与损害赔偿可以并存,但我国现行立法并未对赔偿范围作出任何规定。由于合同解除原因的多样性,导致在合同解除时,损害赔偿责任的范围并不能简化为信赖利益损失的赔偿或者债务不履行的赔偿,而是应当考虑不同的合同解除情形的特殊性,给予个别化的处理,而且基于合同解除而产生的损害也应当给予赔偿。


一、问题的提出
根据我国《合同法》第97条和《民法通则》第115条的规定,我们可以推断出:法律实际上承认了解除合同与损害赔偿可以并存,但是立法并没有对赔偿范围作出任何规定。司法实践中如何确定合同解除后的损害赔偿范围问题.—赔偿全部损失还是仅仅赔偿信赖利益损失,是较少被探讨的问题。我国学者多认为,不需要区分合同解除的原因而一概认定:“合同的解除不影响当事人依法要求赔偿损失的权利,包括订立合同的费用、信赖利益的损失(准备履行合同的损失)、机会损失、返还支付的费用,同时包括可得利益”{1}。赔偿范围的差异对于权利人的权利维护和损害赔偿利害甚巨,学说上也颇多争议。
笔者认为,传统的观点,即信赖利益损害赔偿主义和债务不履行损害赔偿主义,在各自的适用范围内自有其优越性,但是较少考虑合同解除的原因。合同解除可以依据不同的情形而发生,违约方具有不同的过错程度,而且守约方的利益期待也不尽相同。因此,不加区分地适用任何一种观点,都会导致其合理性被质疑。因此,本文尝试改变“一般化”的分析方法,采取“个别化”的视角,着重分析在不同的合同解除情形中损害赔偿范围的差异,并试图对合同解除时的损害赔偿范围问题提出一种“个别化”的解决方案。
二、对“一般化”分析方法研究合同解除时损害赔偿的范围的反思
(一)我国学者采用“一般化”分析方法对合同解除时损害赔偿范围的研究
我国有学者归纳了比较法关于合同解除与损害赔偿关系的规定,认为有三种不同的立法例:其一,合同解除与损害赔偿不能并存。德国民法即是其例。其二,合同解除与损害赔偿可以并存。法国、意大利、日本民法均采用此种观点。其三,合同解除与信赖利益的损害赔偿并存。瑞士民法即采该观点{2}。笔者认为,从合同解除与损害赔偿的关系看,可以归结为两种模式:一种是排斥主义(非并存主义),即合同解除与损害赔偿只能择一主张;另一种为并存主义(非排斥主义),即合同解除与损害赔偿可以并存,但是对于损害赔偿之范围的界定并不一致,可分为两个类型,也就是合同解除与债务不履行的损害赔偿并存(债务不履行损害赔偿主义)和合同解除与信赖利益的损害赔偿并存(信赖利益损害赔偿主义)。排斥主义与并存主义的分歧在于,合同解除之前和由合同解除造成的损失是否因为合同解除而不存在,而并存主义的两个类型的分歧在于损害赔偿的范围。
债务不履行损害赔偿主义认为,在合同解除时,债务不履行所产生的损害都可以获得赔偿,即全部赔偿原则{3}。按照罗马法的全部赔偿原则,债务人必须对债权人遭受的全部直接损失和间接损失承担赔偿责任{4}。我国也有学者认为,在解除合同时,赔偿范围不但包括债务不履行的损害,而且还包括可得利益的损失。[1]也有观点认为,不可主张可得利益损害赔偿,因为上述费用是当事人为追求履行利益而付出的必要成本{5}。
在债务不履行损害赔偿主义模式下,合同解除后损害赔偿的范围在债务不履行的损害赔偿之外,还包括违约损害赔偿之外的损害赔偿{5}34-36。前者在性质上应该是对履行利益的赔偿,所应恢复的并非“原有状况”而是“应有状况”{6}。而后者是指在违约损害赔偿之外,因合同解除而使当事人遭受的损害,如返还给付、对给付物进行保管等费用。
信赖利益损害赔偿主义模式虽承认债权人的损害赔偿请求权,但认为可请求的不是债务不履行的履行利益损害赔偿,而是因信赖合同继续存在而生的信赖利益的赔偿。[2]
(二)对“一般化”分析方法研究成果的质疑
笔者认为,合同解除时损害赔偿范围的确定与合同解除的依据有密切关系,应根据不同的合同解除情形确定损害赔偿的范围。
我国对于合同解除情况下损害赔偿范围的研究,要么是没有注意到不同的合同解除依据对合同损害的赔偿范围的本质性影响,要么是朦胧地意识到了合同解除情形与损害赔偿范围之确定具有相互关联,而应当根据不同情况来确定合同解除与赔偿损失的关系{7}。
笔者认为,合同解除的情形可以类型化为协议方式的合同解除、预期违约导致的合同解除、实际违约导致的合同解除、不可抗力导致的合同解除,在不同的合同解除情形下,损害赔偿的范围也不同。
三、“个别化”分析方法对合同解除时损害赔偿范围的研究
(一)协议解除合同时的损害赔偿范围
协议解除合同是指不存在其他合同解除原因时,双方当事人完全通过自由协商达成协议解除合同的情形。协议解除属于当事人的合同自由。一般认为,协议解除是当事人各自从有利于自己的角度出发而提议或同意解除合同的,既然选择协议解除,通过双方达成的协议处分了自己的可得利益,那么根据获得利益者应当承担风险的伦理原则,他也应当负担风险责任。因此,是否主张损害赔偿责任,以及主张损害赔偿责任的范围均可以由当事人自由商定。但是如果当事人未具体约定,损害赔偿的范围应当包括信赖利益损失和因解除合同而造成的损失,前者包括订立合同所支付的必要费用以及因相信合同能适当履行而作准备所支付的必要费用;后者包括合同解除后返还原物所支付的必要费用以及对给付物的保管、维护费用{8}。
如果存在导致合同解除的其他原因,如存在一方预期违约、实际违约或者合同履行不能等情形,另一方不得不在一方提出的解除合同协议上签字的情形,则不能被视为是真正的协议解除。因为另一方可能并不真正希望合同解除,而是还坚持着合同签订时对合同履行的期待,应作为预期违约、实际违约或者其他的导致合同解除的情形看待,并确定相应的赔偿范围。
(二)预期违约导致合同解除时的损害赔偿的范围
预期违约导致合同解除,损害赔偿的范围应当是信赖利益损失的赔偿。原因在于,合同各方当事人欲获得合同履行后的可得利益,必须具备两个条件:一是在当事人之间有合法有效的合同存在,二是合同各方均已适当履行了合同的主要义务。在非违约方行使解除权并要求损害赔偿时,由于合同已被解除,且合同各方均无需再履行合同主要义务,因此,该损害赔偿就不应该包括对可得利益的损害赔偿,仅使非违约方处于缔约前的状态即为已足。如果允许在解除合同后的损害赔偿中包括可得利益的损失,使解除合同方无需履行合同主要义务却能获得合同利益,这将与民法的公平原则相背离{9}。
在发生预期违约的情况下,非违约方也可以在履行期限到来时,视相对方实际违约的情况,要求按实际违约赔偿。笔者认为,如果非违约方没有按照预期违约的规定,行使预期违约的解除权,而是在合同履行期限到来后,根据相对人是否履行及其履行的状态采取行使合同解除权的行动时,该合同解除属于实际违约导致的合同解除,其损害赔偿范围应当是全部损害。
(三)实际违约导致合同解除时的损害赔偿的范围
根据我国《合同法》第94条的规定,可能导致合同解除的实际违约的情形有三种:一是当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;二是当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;三是当事人一方拒绝履行合同债务。
在实际违约的情形下,一方的履行利益由于他方的违约行为导致无法实现,而且合同解除还会因返还之债的履行,而产生额外支付费用。因此,在实际违约导致合同解除的情况下,损害赔偿的范围应当是债务不履行的损害赔偿和因合同解除的损害赔偿。前者即合同履行后可获得的利益,即可得利益,后者是指由于合同解除所产生的返还性债权债务关系而给债权人造成的额外费用支出,如返还给付物时所支出的必要费用、占有给付物时对其维修、保管费用等,也谓附带损失{10}。
有观点认为,在合同解除时,债权人行使的是合同不履行的信赖利益的损害赔偿请求权,在合同未被解除时,债权人行使的是合同不履行的履行利益的损害赔偿请求权{11}。笔者认为,在实际违约导致合同解除的情形下,所赔偿的不是信赖利益。实际违约导致的合同解除不同于协议解除合同,实际违约导致合同解除的情形也许可能具有协议解除的假象或者外观(如在由于违约一方的行为导致合同根本无法履行的情况下,守约方不得不同意解除合同),但是与双方基于合意而解除合同具有根本性差异。在实际违约导致合同解除中,违约方的违约行为是合同解除的关键因素,而在合意解除中,双方的共同意志是构成合同解除的关键因素。在实际违约导致合同解除情形下,无论是从民法的公平原则,还是保护守约方在订立合同后对对方当事人的适当全面履行合同的最基本的期待出发,都应当赔偿守约方的全部损失。该种观点也可以在域外法找到其例证,如《俄罗斯联邦民法典》第453条第5款规定,如果合同变更或者解除的原因是因一方当事人违反合同,另一方有权要求因变更或者解除合同而引起的损失{12}。根据该法典第15条第2款的规定,损失是指“其权利被侵害的人为恢复被侵害的权利已经或者将要花费的开支、花费或者对其财产的损害(现实损害),以及该人在不发生该侵害的情形下按照通常的民事流转的条件可以得到而没有得到的收益(所失利益)”。
综上,笔者认为,实际违约导致合同解除的,不应当赔偿信赖利益的损失,因为在此情况下通过对债务不履行所造成的期待利益的赔偿和合同解除损失的赔偿已足以弥补守约方的损失,而信赖利益的损失,作为守约方获得期待利益的必要成本已经溶化在期待利益中了,如果再要求债务人予以赔偿,将会导致债务人对同一违约行为所造成的损失的双重赔偿。
(四)不可抗力情况下合同解除时损害赔偿的范围
在构成不可抗力时,原则上不产生损害赔偿的问题。但是在债务人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除债务人在合同解除时的损害赔偿责任。有观点认为,其损害赔偿范围为信赖利益损失和因解除合同所产生的损失{13}。笔者认为,该种观点不妥当,此种情形下损害赔偿的范围应当为因债务不履行所发生的损失和因合同解除所发生的损失,原因在于由于债务人的迟延导致债权人在如期履行的条件下可以得到的利益没有得到。换句话说,在没有发生该迟延履行的情形时,债权人可以得到他对合同履行所产生的利益,这种期待具有现实性和确定性。因此,债权人的期待利益应当受到法律的保护。
四、结语
由于合同解除原因的多样性,导致在合同解除时损害赔偿责任的范围并不能简化为信赖利益损失的赔偿或者债务不履行的赔偿,而应当考虑不同的合同解除情形的特殊性,给予个别化的处理。在协议解除合同的情况下,损害赔偿的范围应当包括信赖利益损失和因解除合同而造成的损失。在预期违约导致合同解除的情况下,损害赔偿的范围应当是信赖利益损失的损害赔偿。在实际违约导致合同解除的情况下,损害赔偿的范围应当是债务不履行的损害赔偿和因合同解除的损害赔偿。在债务人迟延履行后发生不可抗力的情况下,不可抗力不能够免除债务人在合同解除时的损害赔偿责任,债务人应当对债务不履行所产生的损失和因合同解除而产生的损失全部承担赔偿责任。



注释:
[1]具体论述请参见:王利明.违约责任论[M].修订版.北京:中国政法大学出版社,1996:426.;吕伯涛.适用合同法重大疑难问题研究[M].北京:人民法院出版社,2001:156.
[2]《合同法(建议草案)》第104条第2款曾明确规定,虽然没有得到立法的最终支持,但该观点对我国法学界影响较大,得到了不少学者的支持,具体论述请参见:高苹.合同解除后的损害赔偿问题浅析[J]法学杂志,2006,(1):104.;李永军.合同法案例教程[M].北京:知识产权出版社,2001:115.;朱启超,徐德凤.民法概要[M].北京:北京大学出版社,2001:368.

【参考文献】
{1}吕伯涛.适用合同法重大疑难问题研究[M].北京:人民法院出版社,2001:156.
{2}黄名述,张玉敏.罗马契约制度与现代合同法研究[M].北京:中国检察出版社,2006: 356-357.
{3} A•G•盖斯特.英国合同法与案例[M].张文镇,等,译.北京:中国大百科全书出版社,1998:508.
{4}丁玫.罗马法契约责任[M].北京:中国政法大学出版社,1998:9.
{5}孙娜娜.合同解除与损害赔偿研究[D].华东政法学院年硕士学位论文,,2005:34-36.
{6}韩世远.违约损害赔偿序说[J].法制与社会发展,1998,(5) :38.