罪刑法定原则的法律分析/李俊杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 22:13:43   浏览:9960   来源:法律资料网
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罪刑法定原则的法律分析

李俊杰


  罪刑法定,是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚,都必须预先由法律明文加以规定的原则。这一原则是法治在刑法领域中的体现。1810年,《法国刑法典》在其第4条中明确规定:“不论违警罪、轻罪或重罪,均不得以实施犯罪前未规定的刑罚处罚之。”从此,许多国家都相继设立了这项原则,罪刑法定原则也因此成为了近代刑法的基本原则。我国是在1997年修订刑法时将罪刑法定原则法定化的。但是,罪刑法定原则的法定化仅仅为社会法治化提供了一个前提条件,其最终的实现还必须依赖于刑事司法。我国新刑法自实施以来,有不少人对这一原则提出了质疑,质疑既来自理论界也来自实践方面,当然这其中不乏一些合理的质疑,但很多质疑却是源于对罪刑法定的误读和浅显认识。因此,要确保罪刑法定在司法中的真正贯彻,就必须解决认识上的问题。
  一、对刑法的几个基本特性了解的欠缺导致了对罪刑法定的误读
  普通大众包括很多司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其实施的必要性的疑问,因此,我们首先要从刑法入手,阐明刑法和罪刑法定原则的关系,才能释清这些疑问和对罪刑法定原则的不理解。
  (一) 刑法的最后性
  所谓刑法的最后性,就是指刑法在干涉社会生活时,在法律体系的调整动态序列上,处于其他法律调整之后,以弥补其他法律的调整不足或不能。这种最后性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪,从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁,其结果可能是剥夺罪犯的财产、剥夺或限制其自由甚至是剥夺其生命,其惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的;其次,运用刑法调整,其本身成本昂贵:它断然地规定某些行为是完全禁止的,没有回旋的余地,而实际的社会活动和社会关系却是复杂多变的,而运用刑法调整一旦不正确,不但可能会损害相对人的财产权、生命权、自由权,还会防碍人们行为的积极性,从而延缓了经济的发展和社会的进步。因此在是否适用刑法时,必须考虑其他法律调整适用的可能性,只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标时才不得不考虑运用刑法来干涉。还有学者主张进行刑事立法时要遵循“过滤原则” , 即对某类社会关系是否运用刑法来调整,必须通过其他法律的筛选来确定,这时刑法的调整才是应该的、合理而且是必需的。因此,刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的,而罪刑法定原则就是一种节制方法。
  (二) 刑法的相对性
  所谓刑法的相对性是指,刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性,以及刑法在这个方面的作用的有效发挥程度有赖于社会其他政策、制度和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪的作用是有限的,刑法只能适用于既成的犯罪行为,而犯罪作为一种社会现象,其产生和存在的原因根植于社会生活,具有综合性和深层次性,可以说相对于犯罪行为而言,刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定,因为犯罪的实质内涵也并非一成不变,而是随着社会状况及价值观相对地呈现浮动现象。这就决定了利用刑法来惩治犯罪、预防犯罪只是一种非根本性的措施。而正是由于以上原因,要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、维持社会共同生活秩序,刑法就必须与社会的其他规范、制度和法律互相配合。
  但是由于我国古代社会一直是小农经济占主要地位,商业和手工业担当附庸角色,因此重农抑商的观念始终在思想上占统治地位,其反映在法律制度上则表现为重刑法轻民商法,刑事法律制度及其发达,其调整范围涵盖了社会生活的方方面面,这种由刑事法律规范调整一切社会关系的法律传统对我国的影响是非常深远的。由于对刑法威慑力的迷信,所以1979年的刑法中存在着类推制度而现在也仍有类推的做法。一些人认为刑法应当也可以成为调整一切社会关系、起码是绝大部分社会关系的手段,但这其实是不可能的。同时,在我国大力发展市场经济的情况下,经济领域需要的自由竞争的宽松环境,动辄以刑法来干涉社会将会给社会的发展带来负面影响。(1979年刑法中的投机倒把罪的广泛适用所带来的一些消后果就是明证)。另外,大众一直都有这样一种比较普遍的观点,即认为在同一段时期内,刑事法制也是应当和可以与社会的政治、经济、文化变革完全兼容和同步的,而这种认识就直接导致了人们对罪刑法定主义合理性的怀疑,一旦社会上出现了某种刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为,就认为刑法失去了其应有的功能,而罪刑法定原则就是阻碍刑法调控社会生活的功能发挥的绊脚石。但在事实上,我们根本不可能要求刑法随时随地对所有的犯罪作出反应,而认为刑法既不周严又滞后的观点本身也是错误的。这些错误的观点很明显都是源于对以上的刑法特性的不了解和受我国传统法律观念的影响产生的。因此,我们应当对刑法的调整范围、功能以及它与罪刑法定的关系有正确的认识。
  刑法的以上两个特性要求我们在遇到社会问题时,要改变那种用刑法解决一切问题的传统思路,要考虑先适用行政、民事和经济等其他社会调控手段;树立罪刑法定原则是现代法治社会的必然要求也是刑法本身的内在要求的新观念。


北安市人民法院 李俊杰
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对当前基层法院信访工作情况的调查与思考

北安市法院 郭 辉

信访工作是党和国家密切联系群众的桥梁和纽带,是人民群众保护自身合法权益的一个重要手段,也是中国目前最基本的民意表达制度。可以说信访工作是人民法院的“睛雨表”、“衡温器”。近几年来,基层法院涉法上访案件数量呈逐年上升态势,居高不下,大量的申诉上访给法院信访复查工作带来了 很大压力,影响了上级机关的办公秩序,损害了人民法院的形象,如何缓解大量申诉上访的矛盾,带着深厚感情去做好信访工作,努力把问题处理在当地,真正践行司法为民思想,笔者认为,在具体工作中要注意抓好以下环节:
一、践行公正为民思想,以涉法上访问题为镜,梳理和认清工作中的不足和差距
当前涉法上访案件呈现以下主要特点:(一)涉法上访层面扩大。根据信访部门统计情况看,“求决”和“申诉”在涉法信访中占很大比例,上访问题集中在对法院裁决不服,对强制措施及诉讼程序、执行的不满等。有企业改制、劳动及社会保障问题、三农问题、城镇拆迁安置问题。我院上访人住所地在北安的案件共10件10人 ,北安法院一审8件8人,经黑河市中级法院一审2件2人(上访人住所地在北安),期中涉及刑事审判上访5件5人,涉及民事审判上访为4件4人,涉及房屋拆迁纠纷1件1人。以民商事执行为主,刑事及附带民事案件和行政案件呈逐年上升,涉法上访层面逐年扩大,包含法院审判业务的方方面面。(二)重访、缠访案件数量上升。有的案件上访至上三级法院,甚至多次进京上访,上访数年,如我院包保稳控的上访人童某,历经(69)北公军管判决,(79)北安法院判决,(81)黑河中级法院判决,(84)省高级人民法院通知驳回,上访至今,仍有越级上访的倾向,类似此案的上访人现已成为职业上访。(三)上访请求赔偿数额愈来愈高。有的上访案件初访时请求事项单一,请求数额几千元、几万元,上访几年后请求数额增至几万元、几十万甚至上百万,呈现复杂性,处理难度愈来愈大。(四)上访行为方式表现偏激。上访人上访态度表现对立,方式多样,有的采取集体上访,围堵法院、市委、市人大、市政府机关大门,以自杀等方式威胁,有的采取静坐、静卧、散发上访材料、扯横幅、拦截领导车辆等极端方式上访。
“冰冻三尺,非一日之寒”,涉法上访问题日趋增多,处理难度愈来愈大,使法院工作处于被动,既有社会原因,也有我们法院自身的原因,突出反映在四个这方面:一是在工作中确有司法不公的问题。违背程序法,审查认定事实不客观,实体裁决不当,适用法律不正确,办金钱案、关系案、人情案、偏袒一方的。二是“执行难”尚未全面解决,一些案件执行未果的问题。案件承办人久拖不执、贻误执行时机和不严格依照程序法执行、被执行人有执行能力而不执行、超标的执行,有的案件裁定中止和终结执行不当,执行力度不够,或查封、冻结、拘留、罚款等强制措施使用错误,或错误执行案外人财产。三是少数法官的司法作风,人民群众难以满意。法官不能保持中立立场,办案没有效率,庭审中质证、认证不规范,对当事人提供的证据审查不细,随意打断当事人发言,不听取当事人陈述意见,随意变更开庭时间,案件强行调解,违法调解,对当事人申请调查证据不予理睬等,伤害了人民群众的感情。四是立案申诉难的问题或信访渠道不通畅的问题。应予以立案的不予受理,重复立案,裁定自动撤诉不当,诉前财产保全、证据保全不及时或不当,回复信访不及时、驳回申诉、驳回申请再审处理不当。立案信访部门对信访案件,一接了之、一送了之,不能根本解决问题。
二、践行公正为民思想,以涉法上访问题为鉴,应理性分析问题成因。
(一)少数案件质量、效率、社会效果难以统一。有句话说没有无缘由的爱和恨,同理,涉法上访案件中也没有无缘无故的上访,一些有悖公正的审理结果,违法的裁决,办案拖拉的案件,迫使当事人只有选择上访的路来维护自身权益。客观地说,少数素质低下的法官所办的案件难以保证质量,案件结果缺乏公信力是导致上访多的一个重要原因。
(二)法院的司法权威不足。司法权威是司法秩序的维系,是对司法公信力的昭示,维护司法权威也就是维护法律权威,由于我国现有的司法制度设置,所有法院做出的判决经过上访、早泄诉、进入再审都可能失去既判力。相比较,国外若变更法院的一个判决是非常艰难的和少见 ,正是这种判决的不确定性,便会出现每一个案件审结后,法院认为没有错,当事人认为有错,或者法院认为没有错,而检察院认为有错,甚至当事人、检察院都认为没有错,而法院认为有错的都可能进入再审而导致上访、申诉活动的产生,概括的说,公正的标准不是由法院唯一确定的,进一步的说法院司法权威的不足,表现之一就是上访的泛滥。
(三)现有的上访制度对上访人的权利义务制定的不相均衡。现行的国务院制定的《信访条例》和2004年1月1日实施的《黑龙江省信访条例》,对上访人的信访权利人予了充分的保护,而对其义务规定甚少,在德国当事人提出申诉,如案件维持了原判,是要承担一定的法律责任,要负责偿还启动再审程序的全部费用。而我国现行的制度没有任何限制,出现了上访申诉主体无限,上访申诉时间无限,上访申诉理由(条件)无限,上访审级(次数)无限,在实践中会误导当事人,我可以不断申诉上访,直至最高法院,即使最高法院的裁决也不相信,还要上中央申诉上访。无义务的上访权利,无限制的上访权利,无责任的上访权利,怎能不使上访数量增加呢?
(四)上访人以上访为手段向法院施加压力,求得于己有利的结果。在实践中,很多初访的案件,在审理未果时,当事人就去上访,理由如办案拖拉,地方保护,偏袒一方等。这些初访的案件反映出当事人将上访作为一种手段向法院施压,促使法院作出于己有利的裁决的心态,这使有访必接的良好初衷被一些人滥用,无疑增加了诉讼成本和信访成本,处理本不应属上访的案件所浪费的人力、物力,对真正涉法上访的案件的处理有着一定影响和破坏,形成上访无序。
(五)公众人对法院司法工作期望盲目,这种预期落差,导致上访。法律不是万能的,这是司法实践得出的定论,当前司法活动由于受到各这方面不切实际地渲染,公众不合理的期望与法院司法现实产生矛盾。如当事人认为法院应予立案的,法院依法不予立案,使当事人难以接受和理解,再如当事人诉讼知识缺乏或诉讼能力低也是导致上访原因,以民事诉讼为例,由于当事人的错误陈述和主张,可能导致裁判结论与案件事实的不符,由于自认掩盖了事实,举证时限内举证不能或不充分等等都会导致有理没打赢官司。由于我国没有实行强制律师代理制度,这种社会期望值的落差,人们对法律事实与客观事实差距的认同水平,都将导致当事人对法院裁判怀疑和不信任,人们对司法的认识与法院办案规律的矛盾将在一定时期内存在,也将导致上访问题不会在短期内彻底解决。
(六)现有司法环境存在缺陷。地方党委政府涉及一些市政工程,重点工程的,由于法院要服从和服务于地方政府的中心工作,法院应政府要求往往参加些诸如企业改制、房屋拆迁安置的办公会议,而案件进入诉讼程序后,当一事人认为法院先入为主,因此产生对立情绪,认为法院和政府是官官相护,法院裁决表达政府意志,对此成见很大。另外,现存机制中人大监督、纪律监督、检察监督、干部监督等对法院监督主体多元化,形成了当事人找最大的官才能解决问题的也是上访心理之一。
(七)立案信访部门职能弱化。现有的信访处理办法大多为群众接待室,收发信件、记录意见、报告领导、等待处理的“传声器”式的工作,由于自身不具备一定权限,使上访人认为最终解决问题的办法是找权力在上的机构或领导,并且上访信访部门也大多是问题从哪里来,回到哪里去。这种流转方式使上访人态度更加对立。
(八)现实中司法作风亟待提高。少数法官执法作风生硬,方法简单粗暴,态度冷、横、硬、冲。在案件审理或接访中,使当事人缺少信任感,这种缺乏中立的形象,会使当事人产生合理性怀疑,特别是处于弱势或败诉的当事人会将这种缺乏亲和力的作风、形象与审理结果联系到一起,使法官结了案,也便结下怨。
三、践行公正为民思想,以涉法上访问题为戒,积极探索整改措施,努力让人民群众满意
(一)树立大信访意识,更新理念,全面贯彻落实司法为民的宗旨。法院的信访工作不应只是立案信访部门的事情,全院干警都应树立信访意识,增强忧患意识,在司法工作中身体力行“三个代表”重要思想,以科学发展观为统领,坚持以人为本,执法活动要体现人文关怀,将信访问题看作系统问题,不能忙于应付已成为上访的案件。要在立案,审理,执行,鉴定等各环节留心留意、察言观色,防患于未然,增强工作主动性,搞好排查,发现苗头要主动向领导和上级机关汇报。工作要从细微处做起,司法工作要体现便民、利民、助民,做好息访工作,对待每一个当事人,审理每一个案件都要以诚以信待人,以法以理服人,以德以廉服人,努力让人民满意,树立人民法院的良好形象。
(二)切实提高办案质量、加大调解力度,注重办案效率和效果的统一。公正是法院工作的生命线,要通过程序公正促进实体公正,公开审判促进公正。从实践看,严格执行程序的案件,不搞暗箱操作的案件,信访可能性是非常小的。只有规范的庭审、说理透彻的裁判文书才能让当事人输的明白,赢的清楚。另一这方面,案件调解结案,双方当事人基于自愿,执行也很便利,加大调解力度,不妨是减少信访的一个重要方法。同时法院审理案件要坚持案了事了,裁判要注重社会认同,法官要怀着强烈的社会责任感处理好每一起案件,尽可能地符合老百姓心目中公平与正义的标准,不要就案办案,机械执法,当事人拿到判决解决不了纠纷,出现“未去旧怨又添新愁”的问题,要尽力使当事人服判息诉。
(三)构建科学有效的再审制度。当事人上访申诉目的无非是引起再审,重新做出于己有利的裁判结果。再审的条件限制严格了,明确了,必然会减少上访申诉的数量。如对上访申诉时间应予以明确,刑事申诉上访期限与民商、行政申诉上访期限等应予区分,引起再审的诉讼成本的承担以及再审管辖和再审次数都应予以明确规定,借鉴国外的经验,再审仅对法律适用进行审查,不对事实进行再审等。同时明确上访次数,增加对上访复查案件的透明度,这些都应通过立法予以规范和调整。
(四)加强队伍建设,促进法官职业化。大力提高法官职业素质,牢固树立立党为公、司法为民思想,把职业教育和岗位培训作为法官职业素质的重要手段。法官职业化也就是走精英化之路,很多上访案件上访的同时也是在上访法官,法官素质提高了,案件质量提高了,势必减少上访数量。提高法官素质不仅要在法学理论和法律适用能力上提高,还应在法律思维和道德素养上提高,树立人人是形象,处处是窗口的思想,加强形象意识教育,转变司法作风,在现有法官评价考核体系中,将信访数量列入考核参数。同时,在现有审判资源配置中不要搞平均分配主义。让那些审判实践少、能力弱、经验少的初任审判员多审理影响小、难度小的案件,集中优势审判人员审理那些影响大、有上访苗头的疑难案件。如在民商事审判中成立小额债务合议庭等,使审判人员优化配置,切实提高案件质量和效率,在源头上减少上访案件的发生。
(五)优化司法环境,树立人民法院司法权威。法院的原始职能是裁决争议,定纷止争,前提条件是司法独立。不能有法律迷信思想,强制法院行使非法院职能,滥用司法权,形成司法权力地方化。党委、人大、纪检、检察等机关监督要依程序进行,正确理解现行司法程序公正的基本原理,充分认识司法的特点及局限性,不要以不正当的方式干预司法,进行领导建议或舆论、媒体裁判等,了解和尊重司法既判力的重要意义。 司法权威已经下降到历史最低水平,不能再下降了。司法权威的进一步削弱必将导致公众对司法信任的危机,趋同和追求人治来解决问题将导致越级上访的进一步恶性循环。
(六)加大监督力度,强化办案与信访的“一岗双责”的责任.建立信访奖惩机制。对那些法官因主观过错导致当事人越级上访,损害法院形象,败坏法官声誉的一定要严肃处理。实行第一责任人制度,立案、审判、执行等各环节都要明确第一责任人,哪个阶段出问题,追究哪个阶段的第一责任人,该阶段第一责任人的主管庭长、副院长均承担连带责任,只有增强案件承办人的工作责任心和防范涉法信访的意识,才能有效的将信访解决在萌芽状态。
(七)坚决制裁违法信访。对无理信访,数年缠访的要耐心劝其息诉的同时,也要分析原因,理性处置,对为达到个人目的而无理取闹,蓄意煽动,抵毁法院形象,诽谤法官的人要依法制裁,起到警示作用。
(八)建立完善涉法信访的长效机制
1、在基层法院成立涉法信访办公室,从立案庭的职能中分离出来,基于现在的信访形势,必须建立专业机构,并赋予一定的协调权、监督权和建议权,由基层法院一把手亲自主管。该机构发挥对信访案件督办通报和动态分析报告,落实具体措施,初步认定信访事由的职能。2、建立突发信访预案,对集体访或突发越级上访的案件要做到反应迅速、处理果断,措施得当。3、建议由政法委牵头由人大、纪检、检察机关,组织部门、律师、法学理论研究者及群众代表共同组成的涉法上访审查委员会,独立于法院审查上访事由是有理上访还是违法无理上访,避免当事人对法院的复查意见持怀疑和对立态度,认为“自己刀难削自己的把”。该委员会做出具体建议于法院,再由法院做出专业解释,避免和减少当事人越级上访,使问题解决在当地。4、加大法律援助力度,对那些经济困难,诉讼能力较弱的当事人提供法律援助,降低其诉讼风险,减少诉讼成本,通过诉讼救济切实保护自身权益。


             德国社会救助法律制度及其启示
                ——兼论我国行政法学研究领域的拓展

  摘要: 德国社会救助制度作为一项重要的社会保障制度对保障人权、维护人的尊严发挥了重要作用。其历史发展、改革背景、宪法依据和具体制度规定对我国正确认识和定位社会救助、建构适合我国国情的社会救助制度都具有一定的借鉴和启发意义。加强对社会救助法律制度的研究,有助于扩宽我国行政法学的研究范围和视野,有利于在社会管理创新的背景下,建构“回应型”的“新行政法”。

  关键词: 社会救助 救助自助者 辅助性原则 新行政法

  传统行政法学主要以秩序行政为中心展开理论研究并建构法律体系。但随着社会的转型和变革,国家职能发生了重大转变,尤其是在社会保障和公共服务方面,国家承担了越来越多的给付与服务责任。给付行政在现代法治国家中的地位也因此日渐提升,成为国家重要的任务,行政法也从秩序行政时代过渡到了给付行政时代。德国在给付行政领域,自二战后自福斯特霍夫提出“生存照顾”(Daiseinsvorsorge)理论以来,无论从理论研究以及制度建构方面,均为各国提供了诸多可资借鉴的范本,尤其在社会救助方面,对于中国给付行政的发展与社会救助立法都具有现实的借鉴意义。社会救助是针对弱势群体的最古老的一种社会救济方式,同时其又经历了最深刻的历史变化:从富贵阶层的施恩行善,到宗教慈善组织的扶弱济贫,再到国家承担救助责任,建立社会保障制度,最终实现从道义性救济向制度性救济的转变。而社会救助制度的这种历史演进又是与社会的工业化变革、国家社会职能的发展、人本主义及人权思想的普及紧密联系的。在当今世界的福利国家排名中,德国名列前茅。据德国劳动和社会部发布的《2011年社会报告》,其当年社会福利支出高达7540亿欧元,占国内生产总值的31.9%。[i] 德国的社会保障制度具有悠久的历史,自19世纪俾斯麦当政时代就建立了世界上最早的社会保险制度。社会救助作为德国整个社会保障系统的重要组成部分,为保障人权,维护人的尊严发挥了重要作用。了解和学习德国的社会救助法律制度,对于我国目前探索如何“保障每个人,尤其是保障弱势群体中的每个人生活得有尊严”,将有积极的启示和借鉴意义。本文即以德国的社会救助作为给付行政的研究样本,以期为研究中国的社会救助法律制度以及拓展行政法学研究领域抛砖引玉。

  一、德国社会救助法律制度概述

  (一)历史发展和最新改革

  德国的社会救助最早起源于中世纪由城市、教会或手工业行会向贫病者提供的慈善救济。19世纪开始的工业革命使贫困人口激增,弱势群体的生活境况不断恶化,贫困阶层参加工人运动的积极性空前高涨。为了缓和社会矛盾,加强对社会的控制,普鲁士王国先于1842年颁行了《普鲁士穷人照顾法》。统一德国后,又在首相俾斯麦的支持下,建立了包括医疗保险(1883年)、工伤事故保险(1884年)、残疾和养老保险(1889年)在内的社会保险制度,史称“俾斯麦模式”,后被其他工业国家纷纷仿效。[ii] 作为强制性的个人风险预防机制,社会保险制度在德意志第一帝国时期由帝国国会统一立法,与此相反,由地方公共财政承担的社会救助的立法则仍交由各州负责。最早的全德国统一的社会救助法是魏玛共和国1924年颁布的《帝国救济义务条例》和《关于公共救济前提、种类和范围的帝国基本原则》。

  二战后联邦德国于1961年制订了《联邦社会救助法》(BSHG),对社会救助作了一般原则性规定,具体的救助额度等细节问题则由各州立法决定。社会救助制度(Sozialhilfe)与社会保险制度(Sozialversicherung)、社会补偿制度(Sozialentschädigung)、社会促进制度(Sozialförderung)[iii]一起构成了德国完善的社会保障体系,为战后德国经济腾飞、社会稳定作出了贡献。但自1990年代起,因为经济发展速度减缓、社会福利支出剧增,社保制度滋生了“失业陷阱”、“贫困陷阱”等问题,社会救助制度与其他社会保障制度均成为重点改革的对象。施罗德政府倡导的较为激进的劳动力市场和社会救助制度改革方案(哈茨IV)历经重重困难终于在2003年底被联邦议会批准,但以施罗德为首的改革派也为此失去了很多选民和本党左翼人士的支持,在被迫提前举行的2005年换届大选中失于执政地位。根据哈茨IV方案,《联邦社会救助法》2005年1月1日起被作为《社会法典》的第12部法律并入该法典。此次改革的核心在于将具有就业能力的失业者的失业救济金和社会救助金合并为失业金II(Arbeitslosgeld II),作为寻求工作者的基本保障(Grundsicherung für Arbeitssuchende,民间简称为Hartz IV)由2003年颁布的《社会法典》第2部来调整。而社会救助作为最后一道社会保护网只为没有就业能力或就业能力减损以及处于特殊困境的人提供合乎人的尊严的最低生活保障。[iv]

  德国此次社会保障制度改革的指导方针首先是强化个人的责任,强调获得社会保障是弱势群体的权利,但其也有一定的义务和责任回馈社会,为社会做出力所能及的贡献,受助者同时还应自负其责地管理其获得的救助金。其次是社会救助改革与劳动力市场改革紧密配合,通过激励和惩罚措施降低有就业能力的人对社会救助的依赖,使其及早重新就业,自食其力,融入社会。第三,改革社会救助行政机构,使其工作更有效率,更透明,对弱势群体的救助更有针对性。

  (二)社会救助的宪法和法理基础

  虽然1924年魏玛共和国的《帝国救济义务条例》对社会救助进行了统一立法,但需要帮助者并不据此享有针对救助机构的可诉的救助请求权。直到1954年6月24日联邦行政法院在一个关于公共救济的判例中才确认:基于《基本法》第1条“人的尊严”、第2条“个性自由发展及身体不受侵犯”对基本权利的保护以及第20条“社会国家原则”,公民享有受到法院诉讼保护的从国家获得社会救济的权利。[v]由此,确立了社会救助的三个宪法依据:人的尊严、个性自由发展和社会国家原则。对社会国家原则,德国学者普遍认为其最主要的目的都与社会救助息息相关,例如:反贫困救助;保障可以维持人之尊严的最低生活水平;通过消除社会依附性实现平等;保障个人抵御人生变故风险的能力以及提升和扩展财富。[vi] 但社会国家原则不能作为主张主观公权利的直接依据。[vii]所以,人的尊严作为基本权利对保障公民的社会救助权就显得意义更为重大。主观公权利学说的进一步发展以及联邦行政法院的上述判例使人的尊严与最低生存保障建立了牢固而直接的联系,因为该判例的核心观点是:“只要法律使某个救济机构承担有利于贫困者的义务,则贫困者享有相应的权利。”[viii] 这就使客观公权利转化成了主观公权利,对主观公权利学说的发展具有划时代的意义。[ix] 对于人的尊严与基本生存保障之间的关系,德国著名学者巴霍夫的观点颇具代表性。他认为,“如果在一个宪政社会中个体的基本生存得不到保障,那么人的尊严即受到了侵犯”。[x] 人的尊严是一个古老的哲学概念,对其的讨论历久弥新。在德国当代学术界,关于人的尊严有两种代表性理论:天赋理论( Mitgifttheorie)和能力理论(Leistungstheorie)。天赋理论认为,人的尊严作为个人的自我价值、特质或属性是造物主或自然赋予的。该理论因袭了自然法理论和康德的哲学思想,且受到基督教伦理道德的影响。[xi]能力理论则认为,人的尊严来自于个人通过成功地塑造本体而自我决定做出的行为,强调人必须在本体的塑造和自我发现的过程中赢得尊严。[xii]虽然两种理论对人的尊严的产生有不同的认识,但都承认人的尊严作为社会救助宪法和法理依据的至上性与无可辩驳性。[xiii] 因为,人的尊严是维系所有宪法基本权利的核心价值基础。

  (三)社会救助的目的、对象、种类和形式

  1.社会救助的目的

  社会法治国家原则是社会救助的宪法依据之一,它使国家负有义务来保障贫困者享有合乎人之尊严的最低生活水准。而社会救助法作为实体法则将宪法权利落实为贫困者的具体的可诉的实体权利。《社会法典》第12部第1条将社会救助的任务界定为:“使受助者能够合乎人类尊严地生活”。社会救助的目的是帮助自助者(Hilfe zur Selbsthilfe)。所以,“救助要尽可能地使受助者有能力努力依靠自己的力量独立生活。为达到这一目的,受助者和救助机构必须在其权利和义务范围内相互合作。”[xiv] 此外,社会救助作为最后的保障网,具有次级性和辅助性,即:社会救助是用尽其他办法仍不能解决生计问题时的辅助手段。具体而言,只有在依靠自己的劳动力和财力(如收入和财产)不能满足生活必需且没有可以支取的其他社会保险或没有亲属的扶养帮助的情况下,才可以获得社会救助。[xv]

  2. 社会救助的对象

  正是基于社会救助的这种次级性,其救助的对象也具有有限性。经过2003年的哈茨改革,社会救助法中划定的救助对象进一步缩小,即只局限于没有就业能力的人。是否有就业能力的判断标准是每天可否至少从事三小时的就业劳动。据此,有权按照《社会法典》第12部获得救助的人包括:[xvi](1)与有就业能力的贫困者一起生活的没有就业能力的家庭成员,主要是其15周岁以下的子女(15周岁以上即视为有就业能力);(2)老年人(65周岁以上)和不具有就业能力或就业能力减损的18至65周岁的人(患有疾病、残疾,每天工作少于三小时的人);(3)处于特别的人生困境或其他生活境况的人(流浪者、刑满释放人员、需社会机构管教的行为异常的青少年等)。具有就业能力的贫困者自2005年1月1日起不再享受社会救助金,但有权根据《社会法典》第2部申请针对寻求工作者的基本保障。从广义的社会救助法角度来说,此类基本保障也可归属于社会救助,因为其也是由税收收入支付的,但这种基本保障非常强调受助者的义务和惩罚措施,以促使其积极争取再就业。

  3.救助的种类

  结合社会救助对象的个体性和差异性,社会救助法规定了下述救助类型:[xvii](1)生活费用补助,指持续给付的用于保障受助者最低生活水准的生活费用,包括用于食物、住宿、衣物、个人卫生、家用器具、取暖以及满足日常生活个人需要的费用。值得指出的是,这里的最低生活保障不仅指物质生活,还包括必要的社会文化精神生活,例如尤其是对青少年成长比较重要的看戏、体育运动、旅游等活动。(2)对65对以上的老人和18至65岁长期就业能力减损的贫困者提供持续的基本保障;(3)为没有医疗保险的贫困者提供健康救助(包括预防性健康救助、疾病救助、计划生育、孕产救助等);(4)为残障人士提供融入社会的帮助;(5)对需要长期或特殊、重症护理的人提供救助;(6)帮助处于特别的社会困境的人克服困难(主要针对前文所列举的第三类救助对象);(7)对处于其他人生境遇的贫困者的救助(如对盲人、老人的救助以及丧葬补助)。

  4. 救助给付形式

  上述社会救助类型主要通过三种形式提供给受助者:金钱、实物和服务。其中,金钱是最主要的给付方式。在生活费补助金支付方面,德国每5年都要确定一个标准支付值(Regelsatz),救助申请人获得的实际支付则根据其家庭结构及子女年龄,综合考虑各种因素后,按照预定标准计算得出。[xviii] 此外,救助机构可以向求助者提供咨询、建议、联络信息、陪伴等服务给付,以帮助其寻找住房、养老院、培训机构等。而实物给付形式在社会救助中则很少运用。

  (四)社会救助的行政程序和救济途径

  德国的社会救助制度不仅有实体法上的详细规定,而且还有行政程序和司法救济的切实保障。

  社会救助的主管机关是市、县的社会局。将社会救助事务的行政管理权和财政负担下放到市县一级政府,有利于促使地方政府采取积极措施救助弱势群体,使其早日自力更生或进入其他社会保障体系。行政机关的社会救助行为是行政行为。其作出社会救助决定时必须依照《社会法典》第10部(行政程序和社保数据保护)规定的行政程序。该部法律细致规定了社会保障给付中行政机关应遵循的行政程序和社保求助人的程序权利(听证权、阅卷权等)。值得指出的是,该法律对个人社保数据的提取、加工、保存、转交、更正、消除等也作了非常具体的规定,这与德国向来重视个人数据保护一脉相承,同时也从数据保护的角度加强了对社保求助人的权利保障。

  社会救助的申请不必以书面形式提出。社会局对求助人有全面的信息告知和咨询义务。在申请资料齐全的情况下,社会局必须在法定期限内作出决定。该决定为行政行为。申请人如不服,应在收到该行政决定后先向社会局书面提出行政复议。对复议决定不服,可再向法院提起诉讼。提起复议和诉讼的期限均为一个月。自2005年1月1日起,社会法院除审理社会保险纠纷案件外,还管辖有关寻求工作者基本保障的争议,社会救助争议也从行政法院的管辖范围中抽离出来,转由社会法院管辖。社会法院因受理案件数量大增而不堪重负。[xix] 由此可见,德国民众在社会救助方面寻求司法保护的积极性很高。这一方面是因为其法律保护意识较强,另一方面是因为社会法院诉讼对于被保险人、被救助者以及残疾人是免费的。

  二、对我国建立和完善社会救助制度的启示