银行办理储蓄业务常见问题的法律对策/仲景

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 20:16:53   浏览:9711   来源:法律资料网
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储蓄业务是金融机构的重要基础业务之一。近几年金融系统存款纠纷案件屡屡发生,状告储蓄机构赔偿纠纷案屡见不鲜,由此,金融机构吃尽了苦头。本文就如何规避银行存款业务风险相关问题提几点看法。
储户本人申请存单(折)挂失时银行应哪注意两大要件?
国务院《储蓄管理条例》第31条、中国人民银行《关于执行<储蓄管理条例>若干规定》第37条规定,存款人办理挂失手续时需要向储蓄机构出示本人身份证明并提供存款资料,包括姓名、存款时间、种类、金额、帐号及住址等有关情况。据此,对个人储蓄存单办理挂失应当具备两个要件:一是挂失申请人须持本人身份证件,二是应当提供存款的有关情况。
首先,应当审查挂失申请人是否为其本人的身份证件,该身份证件是否真实,它和存款凭条所记载的内容是否一致。至于办理挂失应提交身份证件的范围,应按照《关于执行储蓄管理条例》若干规定第34条规定的要求进行审验。
作为身份证件,应具有排他性、唯一性、真实性的特点,但是,目前不论是居民身份证还是户口簿、军人证,亦或是护照、居住证,均不完全具备以上特点。就以常用的居民身份证为例,居民身份证本应最具权威性,但由于防假措施不够,易被伪造、变造;居民身份证的有效期一般为10年或20年,照片往往与本人相貌存在一定或较大的差异,难以辨认;在办理身份证的环节,因种种原因存在一人不仅有多张身份证,且有多个号码的问题。再如户口簿,因其没有粘贴照片,无法与持证人核对;户口簿没有防伪措施,有些公安机关的专用印章模糊、易伪造。身份证件本身所存在的这些缺陷,使其难以起到有效的证明任用,这就给银行识别真假身份证件及识别身份证件与持有者之间的关系造成很大的困难。为了防范由于识别身份证件所形成的风险,银行可采取如下措施:一是提倡在开立存款帐户时设定密码,留下签字、指纹、地址,在办理挂失等业务时进行核对;二是要求存款人同时提多种身份证明,以相互印证。三是将身份证件复印由储户签字后留存入档银行用作证明。四是银行应当尽快与公安机关建立身份证明查询系统。
其次,应当审查挂失申请人是否能够提供存款的全部情况,所提供的内容与银行记载的内容是否一致。存单遗失后,并不是所有的存款人均能非常完全地提供储户的姓名、开户时间、储蓄各类、金额、帐号及住址,有的甚至连存单是谁的名义开立都回忆不起来。有的储蓄操作人员因存款人提供挂失的要素不全,担心日后发生纠纷由银行承担责任,不愿办理挂失手续。如果存单确属挂失申请人所,因其提供挂失的要素不全拒绝办理挂失,一旦存款被他人冒领,银行可能会因此承担赔偿责任。这使得银行处于两难。我们认为《储蓄管理条例》列举存款时间、帐号等项目,仅是列举说明所需提供的存款资料,为储蓄机构查找存款人有关存款、办理挂失止付提供的检索,并不是要求一定提供所有的存款资料,所以,只要提供的存款资料能够确定需要挂失止付的存款即可,并无必须地要求提供全部存款资料。法律要求提供存款情况的目的是为了防止他人通过挂失冒领存款,在实行实名制之后,通过核对挂失申请人与存款人的身份证号即可判别挂失申请人是否为存款人本人,如果确认为是其本人,就应当予以办理挂失。所以,前提还是身份证件必须真实。
代理挂失提前支取是否应有存款人的书面委托?
关于代理挂失提前支取的身份证明和授权委托问题。《储蓄管理条例》和人民银行的有关规定中都没有要求办理代理提前支取挂失,必须出具书面授权委托手续。但是从法律原理和防范风险的角度来看,办理他人代理提前支取、挂失业务应要求代理人出具委托书。
代理挂失,代理提前支取代理人的权利来源于被代理人的授权委托,只有存款人对代理人有明确的授权,代理人才有资格向储蓄机构办理挂失手续,储蓄机构若为代理人办理代理提前支取、挂失,必须首先审查代理人的提前支取或申请挂失资格,而这种资格的证明就是存款人对代理提前支取人或挂失人的授权委托书以及双方的身份证件。为此,存款人对挂失人的授权委托书应有必要以某种书面形式存在,储蓄机构才能进行审查。若仅是口头委托,挂失人无法举证其经过授权,储蓄机构无法审查提前支取人、挂失人是否有授权。同时,存款人出具授权委托书,储蓄工作人员可以通过授权委托书的字迹,与留存在银行的笔迹作比较,有利于识别提前支取或挂失的真伪。
现行储蓄行政法规和规章对代理提前支取、挂失没明文要求出具存款人的书面委托书,可能是出于减少业务环节或减轻银行业务方面的因素考虑的。但鉴于目前身份证管理手段落后,使用混乱,存款人冒领案件频频发生的实际状况,一方面银行应提倡对代理提前支取、挂失业务要求存款出具书面委托;另一方面在今后对现行储蓄行政法规、规章中对此予以修订完善。对大额现金支取和持卡人在储蓄网点支取现金是否审验其身份证件。
按照中国人民银行《关于加强金融机构个人存款业务管理的通知》,“办理个人存款业务的金融机构对一日一次性从储蓄帐户提取现金5万元(不含5万元)以上的,储蓄机构柜台人员必须要求取款人提供有效身份证件,并经储蓄机构负责人审核后予以支付。”这是目前对大额现金提取审验身份证的权威性规定。
在此规定中,对取款人提供的有效身份证件是指存款人的、或是代理支取的代人的并没作规定,对于何种身份证件此处也无下文。我们认为,从字面上看,身份证件应是提取现金者的身份证,所谓有效的身份证件应包括居民身份证、户口簿、军人证、外籍储户的身份证件应是护照、居住证。
关于信用卡在储蓄网点支取现金时,银行是否应审验持卡人的身份证件,目前尚无法律、行政法规规定。中国人民银行的相关行政规章的规定不尽协调。《支付结算办法》第151条规定:“个人卡持人在银行支取现金时,应将信用卡和身份证件一并交发卡银行或代理银行可免验身份证件”,“IC卡、照片卡以及凭密码在POS上支取现金的……”据此,持卡人在银行营业网点电脑终端上取现不属于免验身份证件的规定情形之列。《银行卡业务管理办法》对持卡人在营业网点电脑终端上取现应否出示身份证的问题未明确规定,可见,中国人民银行的这两部行政规章在持卡取现的规定是不一致的。由此使银行无所适从。从防范风险角度,对持卡人在银行网点上取现审验身份证并非多此一举。但从法律利害关系上讲,银行对持卡人取现未验身份证也不为过。因为《支付结算办法》和《银行卡业务管理办法》均属中国人民银行的规章,二者法律效力处于同等地位。当二者规定不一致时,按照国家《立法法》第83条之规定,以适用新的规定为准。这两个规章实施时间前后相差12年,因而,应适用《银行卡业务管理办法》的有关规定。既然该办法没有要求银行对持卡人取现审验身份证,表明其并没给银行设定此项义务。所以,持卡人取现银行未审验身份证而出现纠纷,不能因银行未审验身份证而承担责任。
另外,持卡人在申请办卡时,一般填写有《信用卡章程》,它是发卡银行和发卡人协议共同遵守的。若此章程中约定持卡人凭身份证支取现金,那么银行应按此约定对持卡人取现审验证。否则,一旦出现纠纷,银行会因未尽审验身份证而承担责任。
如何办理自动转存业务?
中国人民银行《关于执行若干规定》第18条规定:“储蓄机构在为储户开定定期存款帐户时,可根据储户意愿,办理定期存款到期约定或自动转存业务。”所谓约定转存是在存款到期后存款人到储蓄机构约定存款种类、期限并办理转存,这种业务应当属于一般的操作业务。自动转存是在存款时约定当存款到期时由储蓄机构自动办理转存。相对于约定转存业务而言,自动转存是有其特殊性的。
从《关于执行若干规定》18条的规定可以看出,存款约定转存和自动存款行为是一种民事法律行为,存款人是否办理转存业务应依其意思表示而定。若忽视这一点,可能招致不必要的麻烦。若不论存款人是否有自动转存的意愿,银行对定期存款到期后将其自动为其办理转存,这样,本来存款人在定期存款到期后逾期取款只需要存单即可,但被转存为定期后则被视作提前支取,需要提供身份证明,由此可能导致纠纷。因此,在自动转存业务时应注意如下问题:一是自动转存应有事先的书面约定,如在办理存款手续时,在存款凭条上设一栏“是否自动转存”,存款人若要自动转存,则选择“是”;二是转存的存款期限和转存的次数要有明确的约定;三是对转存存款在转存期内办理支取的应视为提前支取手续,存款人需提交有效的身份证明;四是存款利率及利息计付,储蓄机构在办理转存时,应将该存款在原存期内产生的税后利息并入本金,作为新的本金重新开始计息,利率按照转存日挂牌公告的相同期限的定期利率执行。
对夫妻之间相互持对方存单支取款如何处理?
夫妻之间对存单上的财产所有权有的属于夫妻共有,有的则属于各自私有财产。无论是何种情况,存单上载明的权利主体通常情况下为一个人,从存单表现的权利主体看只能是该存单载明的存款人。据此,对于丈夫持妻子名义存单、或者是妻子持丈夫名义存单取款的可以按如下方式处理:
1、对到期定期存单和活期存折按一般程序支取办理。对到期定期存单和活期存折,法律没有赋予银行审查存款人身份的权利,因此,取款人持已到期的定期存单或活期存折支取存款,银行没有止付的权利。
2、对未到期的定期存单推定存单载明的存款人享有权利。按照国务院《储蓄管理条例》和《个人存款实名制规定》,存单载明的存款人是谁,就推定谁对存单享有所有权。存单存款人之外的任何人,不是必然的存单权利所有人,无论是何人持未到期的定期存单支取,都应按照办理提前支取的有关规定处理业务。
对于夫妻之间相互持对方名下的存单提前支取存款,是否属于表现代理行为,目前,在理论界和司法实践认识并不一致。鉴于此,为夫妻之间相互持对方名下的存单提前支取存款发生纠纷可以以表见代理作为抗辩理由,但在处理业务时不可想当然地认为是一种表现代理行为,而应当按一般代理的要求处理提前支取业务。
3、对存单存折遗失的挂失按照委托挂失处理。
储户遗失存单存折后,夫(妻)为妻(夫)名下的存单挂失,只限于办理挂失申请手续,代为办理者应当出具其身份证件。挂失申请手续办理完毕后,存单存折载明的存款人必须亲自到储蓄机构办理被领新存单(折)或支取存款手续。
4、对密码的挂失只能由存款人办理。密码本身是存款人身份识别的重要而又有效的手段,由于目前没有规范性文件对密码挂失进行规范,但同时又存在若不对密码遗忘采取补救措施。存款人的存款权利就无法得到保障的实际情况,一是密码挂失只能由存款人办理,夫妻之间其他方不能代为办理;二是挂失申请人必须提供本人有效身份证件(参照挂失的有效证件范围);三是确认挂失申请人即是存款人本人时才能予以办理挂失手续;四是将挂失申请人的身份证复印件签字指纹留存入档,以备查用。
为什么对于解聘的代办站干要进行公示?
由于历史原因,商业银行、农村信用社及邮政储蓄在厂矿、农村均设有办理代办储蓄业务的代办站。随着金融业的规范,这些代办站在陆续进行清理撤并,为了防止撤并代办站后储蓄代办员继续利用原有的身份进行不法活动,有必要对解聘的代办站进行公示。
众所周知,代办员均为储蓄机构聘用的人员,其与储蓄机构是一种委托代理关系,如果代办员利用漏洞采用吸收存款不入帐、多存少入等方式贪污挪用存款,就不可避免造成损失,由此使储蓄机构承担风险,并使荣誉受损。在代办站被撤销后,代办员也理应随之被解聘,从而解除代理关系。在解除代理关系后,代办员是无权再代办吸收存款业务手续的。但是,如果储蓄机构撤销代办站后,没有进行公示,使原来曾在代办站办理过存款业务的储户对储蓄机构与代办员终止代理关系处于不知晓的状态,这些储户误以为代办员仍具有代理权。此种情况下,如果代办员以身试法,铤而走险,继续以原委人的名义、或利用手中留存的印鉴、凭证吸收存款自行支配,那么代办员的这种行为便构成表见代理,其行为后果就由原委托代理人承担人责任。为了防止这种情况的出现,储蓄机构就应在解聘代办员之后向代办员活动范围的人们告知解聘的事实。其告知的方式一般是公示,在代办员活动范围区域张贴公告,并请公证人员对公告内容、地点、时间进行公证。同时,在当地具广泛传播性的媒体上公告,要对公告的有关资料存档。
在公示之后,表明储蓄机构已尽到提示代办员无代理权的义务,在此之后,若存款人再到代办员那里存款,其存款行为则属于存款从与代办员个人之间的民事行为,储蓄机构可对代办员的行为免于承担责任。
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保健食品评审技术规程

卫生部


保健食品评审技术规程
1996年7月18日,卫生部

第一章 总则
第一条 根据《保健食品管理办法》(以下简称《办法》)的有关要求,为使保健食品的评审工作科学化、规范化、标准化,特制定本术规程。
第二条 本技术规程旨在规范保健食品的申报和评审工作,并使保健食品的研制、申报和评审有章可循。有关“安全性毒理学评价”和保健食品功能学评价”技术要求,须依据《食品安全性毒理学评价程序和检验方法》、《保健食品功能学评价程序和检验方法》执行。

第二章 保健食品审批工作程序
第三条 国内保健食品审批工作程序
(一)国内保健食品申请者,必须向其所在省、自治区、直辖市卫生厅(局)提出申请,填写《保健食品申请表》,并报送《办法》第六条所规定的申报资料及样品。
(二)受理申请的省、自治区、直辖市卫生厅(局),负责组织省级食品卫生评审委员会初审,初审通过后上报卫生部。
(三)申报资料及样品必须在每季度第一个月底前寄送至卫生部卫生监督司,逾期上报的产品将列入下一季度评审。
(四)卫生部卫生监督司负责受理上报的申报资料,并组织召开卫生部食品卫生评审委员会会议,对申报产品进行评审。
第四条 进口保健食品审批工作程序
(一)进口保健食品申请者,必须向卫生部提出申请,填写《进口保健食品申请表》,除提交《办法》第六条所规定的有关资料外,还应提供出产国(地区)官方卫生机构出具的允许生产或销售的证明文件等资料,代理商还应提交生产企业提供的委托书。
(二)卫生部卫生监督司负责受理进口保健食品的申请并组织召开卫生部食品卫生评审委员会会议,对申报产品进行评审。
(三)受理申请截止日期为每季度第一个月底前,逾期申请的产品将列入下一季度评审。
第五条 通过卫生部食品卫生评审委员会评审的产品,报经卫生部批准后,由卫生部颁发《保健食品批准证书》或《进口保健食品批准证书》。

第三章 评审委员会工作任务及制度
第六条 省级评审委员会对申报的保健食品进行初审。
(一)根据《办法》第六条规定,全面审查申请者提供的资料是否完整,有无缺、漏项,各种评价、检验报告的出具单位的资格是否符合《办法》及有关规定的要求。
(二)重点对产品的安全性进行审查。
(三)省级评审委员会必须对初审的产品提出具体的初审意见,上报卫生部。
第七条 卫生部评审委员会负责对进口保健食品及省级卫生行政部门初审上报的产品进行终审,重点审查保健功能及说明书、标签内容的真实性,为卫生部审批保健食品提供技术评审意见。
第八条 卫生部评审委员会每年召开四次会议,会议时间在每季度最后一个月。
第九条 评审会议由主任委员或副主任委员主持,无特殊原因,评审委员应出席评审会议。
第十条 评审会议必须在有2/3以上委员出席时方可召开,并必须有全体委员的2/3以上委员同意方可认为评审通过。
第十一条 被评审产品如涉及某评审委员,评审时若需要回避的,该委员应该回避。
第十二条 评审会议结束时,评审委员应将全部评审资料交评审委员会秘书处,并必须对被评审产品的配方和工艺保密。

第四章 保健食品的评审
第十三条 保健食品名称的审查
产品命名应符合《办法》第二十二条和《保健食品标识规定》的要求。申报资料中应包括命名说明。
第十四条 保健食品申请表的审查
申报者应采用卫生部统一印发的《保健食品申请表》或《进口保健食品申请表》,按“填表说明”填写,不得将需填写的内容复印后粘贴到表上。
第十五条 保健食品配方的审查
(一)产品所用原料应满足《办法》第四条第(二)款的要求。
(二)产品配方应满足《办法》第四条第(三)款的要求。
(三)配方含量必须真实,并提供配方依据。
(四)以菌类经人工发酵制得的菌丝体或菌丝体与发酵产物的混合物为原料的,必须提供所用菌株的鉴定报告及稳定性资料。
(五)以微生态类为原料的,必须提供菌株鉴定报告及菌株的稳定性试验报告,同时应提供菌株是否含有耐药因子等有关问题的资料。
(六)以藻类、动物及动物材料等为原料的,必须提供品种鉴定报告。
(七)以从动植物中提取的单一有效物质或生物、化学合成物为原料的,需提供该物质的理化性质、毒理学试验报告及在产品中的稳定性试验报告等资料,并尽可能地提供该物质的化学结构式。
(八)产品所用加工助剂及食品添加剂必须符合国家食品卫生标准。
(九)对具有抗疲劳作用、改善性功能作用、促进生长发育等作用的产品,需提交有关兴奋剂和激素水平的检测报告。
第十六条 生产工艺审查
(一)生产工艺应合理,必须符合《办法》第十八条的规定。
(二)生产工艺应包括各组份的制备、成品加工过程及主要技术条件。
第十七条 质量标准审查
(一)产品质量标准应符合国家有关标准制订原则。
(二)所有能反映产品内在质量的指标均应列入标准。
(三)质量标准应对产品的原料、原料来源、品质等作出规定。
(四)质量指标中属于国家强制性标准的,应符合国家有关食品卫生标准。
(五)原则上应制订特异功效成分指标,并附定性、定量检测方法。
(六)制订编制说明,说明质量标准中各项指标制订的意义及依据。
第十八条 安全性毒理学评价报告的审查
(一)产品必须完成安全性毒理学评价试验,这是评审产品安全性的必要条件。
(二)安全性毒理学评价试验必须严格按照《食品安全性毒理学评价程序和方法》(GB15193.1~15193.19-94)的规定执行。
(三)保健食品原则上必须完成《食品安全性毒理学评价程序和方法》规定的第一、二阶段的毒理学试验,必要时仍需进行进一步的毒理学试验。
(四)对以单一营养素为原料的产品,在理化测定的基础上,若用量在安全剂量范围内,一般不要求做毒理学试验。但对以多种单一营养素为原料加工生产的产品,仍需进行安全性评价。
(五)对以生物提取物及化学合成物为原料的产品,若国内外已有大量的安全性评价资料证明该物质是安全的,在证明产品所用该物质的理化性质和纯度与文献报道一致的前提下,一般不要求做毒理学试验。
(六)以普通食品原料和/或药食两用名单之列的物质为原料的产品,一般不要求做毒理学试验。
(七)卫生部已批准生产和试生产的新资源食品,在申报保健食品时,一般不再要求做毒理学试验。
第十九条 保健食品功能学评价报告的审查
(一)审查产品的动物和/或人群功能性评价试验,以评价产品是否具有明确、稳定的保健作用。
(二)产品的功能学评价试验必须在卫生部认定的机构进行,并应严格按照《保健食品功能学评价程序和检验方法》进行。
(三)进口保健食品的功能学评价试验或验证工作,须在卫生部指定的保健食品功能评价、检测和安全性毒理学评价技术中心卫生部食品卫生监督检验所进行。
(四)对以单一营养素为原料的产品,在理化测定的基础上,若用量在安全剂量范围内,且达到有效剂量,一般不要求做功能学评价试验。但对以多种单一营养素为原料加工生产的产品,仍需进行功能学评价试验。
(五)对营养强化食品,若宣传其功能,应按保健食品申报。
(六)未列入《保健食品功能学评价程序和检验方法》的功能学评价项目,在申请者提供方法的基础上,经卫生部食品卫生监督检验所或卫生部认定的其它功能学检验机构进行功能学评价试验,如试验结果肯定,该产品可申报保健食品,但必须提交具体试验方法及有关参考文献。评价
方法的科学性和结果的可靠性,由卫生部食品卫生评审委员会会同有关专家评定。
第二十条 功效成分资料的审查
(一)原则上申报资料应提供产品功效成分含量测定报告。
(二)单一功效成分的应提供该成分含量测定报告。
(三)多组分产品,原则上应提供主要功效成分含量测定报告。
(四)因在现有技术条件下,不能明确功效成分的,则须提交食品中与保健功能相关的原料名单及含量。
第二十一条 产品稳定性资料的审查
(一)产品的稳定性是其质量的重要评价指标之一,是核定产品保质期的主要依据。
(二)申请《保健食品批准证书》或《进口保健食品批准证书》时,申请者须提交产品的稳定性资料。
(三)稳定性试验是将定型包装的产品置于温度37-40℃和相对湿度75%的条件下,选择能代表产品内在质量的指标,每月检测一次,连续3个月,如指标稳定,则相当于样品可保存两年。有条件的申请者,还可选择常温条件下进行稳定性试验,周期一年半,此法较前者更可靠。
(四)产品的稳定性试验,至少应对三批样品进行观察,所有代表产品内在质量的指标均应监测,并应注意直接与产品接触的包装材料对产品稳定性的影响。
(五)有明确功效成分的产品,必须提供功效成分的稳定性资料。
(六)稳定性试验报送的资料,应包括试验方法、数据、结论等有关资料。
第二十二条 产品卫生学检验报告的审查
(一)产品卫生学检验报告须由省级以上卫生行政部门出具。
(二)进口保健食品的卫生学检验报告须由卫生部食品卫生监督检验所出具。
(三)应提供近期三批有代表性样品的检测报告。
(四)所检指标应符合有关国家标准,无国家标准的,应符合产品的质量标准。
第二十三条 标签及说明书(送审样)审查
按《办法》第四章及《保健食品标识规定》要求进行。
第二十四条 国内外有关资料审查
应尽可能地提供国内外同类产品的研究利用情况及有关文献资料。
第二十五条 对申报资料及样品数的要求
(一)经初审合格后上报卫生部的申报资料,至少一式20份。
(二)《保健食品申请表》或《进口保健食品申请表》要求有3份原件,其余可用复印件。
(三)上报卫生部的所有检测报告必须有一份原件,其余可用复印件。
(四)上报卫生部的所有鉴定证书、委托书等必须有一份是原件,其余可用复印件。
(五)上报卫生部的样品需最小包装10件(不包括检验样品)。






论电子证据的法律地位

董杜骄

北京航空航天大学人文学院 100083


摘要:本文在确认电子证据的可接受性基础上,分析了其作为一种新型证据所具有与传统证据类型不同的特点;以此说明在国内进行证据规则的立法时,应该将电子证据作为独立证据类型列入可接受的证据清单中。
关键词:电子证据 可接受性 证据清单

自20世纪90年代以来,以互联网为基础的电子商务迅猛发展,数字化通讯网络和计算机装置使得信息载体的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化。但是,这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题,单从程序法律角度来讲,就涉及到网上法律问题的管辖和电子商务中相关电子资料的证据力问题。而电子资料的证据力又与电子证据在证据法中的法律地位直接相关;从最近的学术资料中可以看出,电子数据的证据价值在法学研究与法学实践中得到相当的肯定,这也使得讨论电子证据法律地位问题的时机日渐成熟。
我国关于证据规则的立法一般是开列一份可接受的证据清单,如我国《民事诉讼法》第63条规定:“证据有下列几种:(1)书证;(2)物证;(3)视听材料;(4)证人证言;(5)当事人的陈述;(6)鉴定结论;(7)勘验笔录。”这类立法不象德国、日本等国的证据法那样可以自由提出所有有关证据,开放程度较低,致使经过计算机传输和处理形成的电子证据难以确定其证据价值和法律地位。由于网络安全和电子商务风险等方面的原因,人们对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出更高的要求。这种对电子证据可信度予以“高标准,严要求”的理念,足以表明电子证据不同于以往的证据规则,是一种全新的证据类型。
鉴于我国证据法的相对滞后性和不确定性,以及法学理论界关于电子证据的一些争议,本文针对电子证据的法律地位问题仍须阐明如下观点:

电子证据可以作为诉讼证据

电子证据是存储于磁性介质之中,以电子数据形式存在的诉讼证据。反对电子证据作为诉讼证据的人认为,电子证据可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反映客观真实情况。但是其他传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。例如,我国《刑事诉讼法》规定,证据必须查证属实才能作为定案依据;《民事诉讼法》规定:一切证据必须查证属实,才能成为认定事实的根据;《行政诉讼法》规定:一切证据必须经法庭审查属实,才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都有其脆弱性,因此需要“查证属实”。依此逻辑,电子证据只要“查证属实”,就可以与其他证据一样成为诉讼证据。
证据的“可接受性”不仅是电子证据面临的问题,其他证据也不例外;诚然,我国法律没有明文规定电子证据可否作为诉讼证据,但是这种日益普及的新事物已是无法回避。“实践中一切能反映案件真实客观情况的材料都可以作为证据。……我们唯一的出路只能是结合国际通用的证据规则对此予以应答”。从电子证据的可接受性方面看,可以从《联合国电子商务法范本》中找到佐证。该范本第九条第一款指出,在任何法律程序中,在应用有关证据的任何规则时,如果涉及一条数据消息作为证据的可接受性,就不能以它仅仅是一条数据消息为理由予以拒绝,更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时,仅以它不是原初形式为理由加以否认;其第二款进一步阐明,“以一条数据消息存在的信息,应当获得其应有的证据分量。在评价一条数据消息的证据分量时,要考虑到生成、存储或传播该数据消息时所用方法的可靠程度,考虑到保持该信息完整性时所用方法的可靠程度,考虑到判明其原创者时所用方法的可靠程度,以及其它的相关因素”。电子证据不为法院和仲裁机关采纳的后果是不可想像的,它意味着电子商务交易的实体法保障难以实现,使电子商务交易演变成高风险的交易形式。
如果我们在法律上对计算机存储数据的采集,保全以及对其内容的真实性、完整性的认证等程序作出明确规定,通过电子数据的中转存证解决电子数据的不确定性问题,使电子证据的不可抵赖程度大为提高,那么一项符合客观性、关联性、合法性的电子证据就基本扫清了作为诉讼证据的法律与技术障碍。

二、电子证据不同于传统的书证

传统的书证是有形物,除可长期保存外,还具有直观性、不易更改性等特征,如合同书、票据、信函、证照等。而电子证据往往储存于计算机硬盘或其他类似载体内,它是无形的,以电子数据的形式存在,呈现出与传统书证不同的特征。
首先,电子证据保存的长期性、安全性面临考验,计算机和网络中的电子数据可能会遭到病毒、黑客的侵袭、误操作也可能轻易将其毁损、消除,传统的书证没有这些问题的困扰;其次,电子证据无法直接阅读,其存取和传输依赖于现代信息技术服务体系的支撑,如果没有相应的信息技术设备,就难以看到证据所反映出来的事实,提取电子证据的复杂程度远远高于传统书证;再次,虽然传统书证所记载的内容也容易被改变,在司法实践中亦曾发生过当事人从利己主义考虑,擅自更改、添加书证内容的现象,但是作为电子证据的电子数据因为储存在计算机中,致使各种数据信息的修正、更改或补充变得更加方便,即便经过加密的数据信息亦有解密的可能。从这一点可以看出对电子证据可靠性的查证难度是传统书证无法比拟的。
电子证据与传统书证的差异是显著的,在证据立法相对滞后的情况下,将其归入传统书证只能是权宜之计。事实上,电子证据的表现形式是多种多样的,不仅体现为文本形式,还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现;这些暂且不论,电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖,就已显示出不同于传统书证的独立性格。

三、电子证据不宜归入视听材料的范畴

诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出发,对视听材料作出了扩大解释,突破了视听材料关于录音带、录像带之类证据的局限,把电脑储存的数据和资料归于视听材料的范畴。但是,视听材料在证据法中的地位是有限的,它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的有力工具;也就是说,视听材料能否作为定案证据,还必须结合其它证据来考察。正如《民事诉讼法》第66条规定,人民法院对视听材料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。把电子证据归于视听材料的人认为,这是电子证据易于被伪造、篡改、拼接,且难以被觉察和发现的特点所决定的。事实上,电子证据与其他证据相互印证的可操作性在司法实践领域值得探讨。
拿网上购物合同为例,通过电子商务平台系统,该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。如果当事人之间发生相关民事争议,他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料,法院将电子证据按视听材料处理时,就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。由于电子商务的飞速发展,网上的隐私权问题、知识产权问题、合同问题日益突出,电子证据在证明案件主要事实的过程中将起着关键作用,这是视听材料的印证作用所无法解释的。虽然电子证据与视听材料都必须通过一定手段转换成能为人们直接感知的形式,但是电子证据是从计算机储存的数据和资料中提取,并且需要对数据重新整合才能反映出案件事实,其中一些数据经计算机输出后更象是一种书证。
因此,笔者认为将电子证据简单地归入视听材料一类会限制其证据效力的发挥,进而影响到案件事实的认定,使法律关系处于不稳定的状态。

四、正确认识与电子证据有关的全球化解决方案

联合国贸法会采用了功能等价方法,以使电子证据符合“书面形式的要求”,并且对“原件”作了扩大解释,主要考虑到英美法系国家的传闻规则与最佳证据规则会制约电子证据的可接受性;事实上,英美等国为了适应计算机技术广泛应用的现实,也已突破了传统证据法的限制。而大陆法系国家,多是允许自由提出所有有关证据(如德、奥、瑞典等国)或是开列一份可接受的证据清单(如我国),因此在对电子证据的接纳上看并不存在实质性障碍。我们应该清醒地看到,功能等价方法作为全球化解决方案主要解决的是电子证据的可接受性问题,而电子证据在各国证据法中的法律地位仍然需要各国在各自的证据法体系中予以确证。由于各国的法律传统和信息技术发展的差异,在电子证据究竟属于何种类型的证据这一问题上的规定是不可能一致的。如果我们继续在证据的可接受性上进行争论,就可能会丧失证据法律为信息化社会服务的良好机遇,也会给我国的信息化进程带来不必要的程序法律障碍。因此国内证据法在考虑电子证据的法律地位时,还要规定相应的具体规则以统一认识,以避免法院和仲裁机构因自由裁量权的行使造成电子证据归类方面的分歧。

结语

鉴于电子证据以数字信号的方式存在,它的客观性、可靠性、不可抵赖性受计算机网络系统及其所依存的软硬件环境的影响很大;电子证据与案件事实间的关联性,也由于用特定的二进制编码表示,需要用特定的技术手段来确定。另外,电子证据表现形式的多样性(如文本、图形、动画、音频及视频等多种媒体信息),也使它难以完全归入任何一个传统类型的证据当中。在确立电子证据的具体规则时,如果考虑到这些重要特点,我们就会把电子证据视为新的证据类型,进而对电子证据的收集原则、收集方式及其运用作出有利于实务操作的规定,以适应计算机网络与电子商务飞速发展的现实。

Abstract As a sort of new-style evidence,E-evidence has its own characteristics which is different from the traditional-style evidence.When we carry through the lawmaking of evidence at home, the E-evidence should be treated independently in the listing of acceptable evidence.

参考文献
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